"Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de
regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su
profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo
público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y
administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de
los resultados de gestión de sus organizaciones’” (AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP,
2017, pp. 194-195)
Por Rafael Jiménez Asensio.- Blog La Mirada Institucional.- Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado
Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el
principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y
técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos
polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la
implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No
ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos
en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida.
Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o
se desarrolla, se hace mal.
Si algo debe pretender una regulación de esas
características, tal como se ha hecho en un buen número de democracias
avanzadas y en otras que no lo son tanto, es profesionalizar determinados
niveles de dirección pública, previamente definidos; esto es, impedir que su
designación y su cese sean discrecionales, introduciendo criterios de libre
concurrencia y de competencia profesional en los nombramientos y un estatuto
jurídico que, ante un correcto desempeño de las funciones a través de la
evaluación de su gestión, ponga al abrigo de la política los ceses
intempestivos de ese personal, lo que exige que, al menos, durante un período
de tiempo predeterminado (3, 4 o 5 años) las personas designadas no puedan ser
cesadas discrecionalmente. Unas garantías imprescindibles para hablar de
profesionalización. Si no se cumplen, estamos hablando de otra cosa. Por mucho
que adjetivemos a “la cosa” resultante como “profesional”. El nombre no cambia
la esencia.
Las taras del imperfecto modelo que en muy pocos casos y con
errores considerables se ha implantado en España en algunas administraciones
públicas (autonómicas y locales) es, cuando menos, una pura farsa. No es
dirección pública profesional. Es otra cosa. La Administración General del
Estado hasta hoy (y a pesar de voces cualificadas en su seno que abogan por su
regulación) ni se ha dado por enterada. Allí, de momento, la DPP no existe. Se
incluyó en la Ley de Agencias de 2006, no se aplicó y ya ha sido derogada. En
lo demás, la callada por respuesta: en la alta administración del Estado se
proveen los puestos directivos como siempre (libre nombramiento y cese; o libre
designación).
Avances
Los mayores avances (siempre aparentes) se han producido en
algunas leyes autonómicas que regulan esta institución aplicando los principios
de publicidad, libre concurrencia y de idoneidad, mérito y capacidad (recogidos
en el artículo 13 TREBEP), mediante una acreditación de competencias (aunque a
veces se confunden interesadamente requisitos con competencias)
que no se define en su alcance en la fase de designación y que se reenvían a su
concreción reglamentaria. Se pretende acotar, así, la designación (o la terna,
en su caso) a aquellas personas que acrediten tales competencias (que con
carácter previo se deberían delimitar precisamente). No es mala solución, si se
hace bien y por un órgano independiente, amén de cualificado. Pero esa
pretendida solución “profesional” se contamina de inmediato con una trampa
(permitida por el propio EBEP): las exigencias profesionales para el
nombramiento se convierten en facilidades absolutas para el cese, que cabe
siempre hacer efectivo discrecionalmente. Esta chapuza me recuerda a una
solución tercermundista que me planteó un alto funcionario en un país cuando
desarrollaba tareas de consultoría institucional: “Queremos –me dijo- una
función pública (pongan aquí dirección pública) en la que sea muy difícil
entrar y muy fácil salir”. El dedo democrático en este caso no se
utilizaría para nombrar, pero quedaría siempre en manos del político el uso de la
guillotina para cesar, sin razón profesional alguna que justifique esa
muerte súbita. Pues ese y no otro es el modelo por el que optan la inmensa
mayoría de las leyes de función pública autonómica que han incorporado “tan
novedosa” figura. Dicho de otro modo, un modelo así no sirve para nada. Para
engañar a la ciudadanía con retórica vacua, hacerse trampas en el solitario y
seguir erosionando la profesionalización efectiva del empleo público.
En honor a la verdad hay una excepción y otras que quedaron
por el camino. La Ley de Instituciones Locales de Euskadi (2/2016) prevé un
modelo de dirección pública profesional algo más perfeccionado, aunque no
exento de algunas confusiones (mezcla órganos directivos con régimen jurídico
del personal directivo). Pero que nadie usa, al menos de momento. Corre riesgo
de convertirse en reliquia. El resto de instituciones públicas que optaron por
establecer esa figura han ido, por lo común, a un nombramiento formalmente
revestido de idoneidad (con exigencias blandas) y con cese discrecional. Una
inutilización efectiva de una figura que potencialmente tenía muchas
posibilidades. Pero que fue mal concebida. En verdad, nadie se la cree, menos
aún una política escéptica y mal informada frente a las bondades de disponer de
una DPP. No cabe olvidar que la creación del Senior Civil Service en
el Reino Unido, estructura profesional donde las haya, fue una decisión
política. En efecto, fue el liderazgo político quien descubrió esa ventana de
oportunidad. Aquí mientras tanto la política sigue sumida en el velo de la
ignorancia o en el fomento de la clientela.
Errores
El primer gran error fue regular la dirección pública
profesional (DPP) en una Ley de Función Pública o de Empleo Público. La
dirección pública tiene un alto componente organizativo y debe volcarse sobre
la alta Administración, sin perjuicio que deba proyectarse también sobre la
alta función pública; pero ambas son piezas que deben ir unidas. Con esa sutil
operación se quiso dejar fuera de la DPP a esa categoría tan “española” de los
altos cargos, como botín exclusivo de la política. ¿Cómo si buena parte de estos
no ejercieran funciones directivas y no debieran tener una impronta
profesional? Así es en todos los países que han implantado la DPP. Y no vayamos
solo al entorno anglosajón o nórdico, quedémonos más cerca. Miremos lo que han
hecho Bélgica o Portugal (ejemplo a seguir), por no decir Chile. Para sí lo
quisiéramos nosotros. Tenemos mucho que aprender de esos países en esta
materia. Allí los puestos asimilables a lo que aquí entendemos como de
dirección general y de subdirección general son niveles de DPP: se nombran por
libre concurrencia y por competencias profesionales, se evalúa su gestión y
tienen una duración temporal previamente acotada. No caben los ceses
discrecionales. Aquí, la incomprensión absoluta de la figura, una regulación
altamente deficiente y la (mala) política, lo ahoga todo. Cóctel explosivo
donde los haya.
EBEP
Por tanto, al regular la figura en el EBEP se dejaron fuera
los niveles directivos cubiertos por “altos cargos”, pues objetivamente esa
norma no los podía prever. Esa legislación básica, por tanto, pretendía solo
resolver una parte del problema: la provisión de puestos directivos en la alta
función pública. De hecho, si se fijan, la dirección pública profesional en el
EBEP se diseñó como alternativa al sistema de libre designación en la función
pública del que desaparecieron las referencias a los puestos directivos (véase
artículo 80 EBEP y compárese con el anterior artículo 20.1 b) de la Ley
30/1984, así como con las leyes autonómicas que desarrollaron esta última Ley).
Por tanto, el EBEP (no podía hacer otra cosa) creó un dirección pública
estructuralmente “chata” y además basada en el principio dispositivo: los
puestos directivos de la función públicase podrían cubrir, a partir de
entonces, a través de la libre designación (como lo vienen haciendo “por
inercia” la inmensa mayoría de las administraciones públicas) o por medio de
esa DPP “descafeinada” (como lo hacen algunas otras). Hecha la Ley, hecha la
trampa. Siempre encontramos (o diseñamos) por dónde escapar.
Por tanto, hay cosas que no se entienden. La primera: si la
DPP se trata de un sustitutivo de la LD, ¿por qué el EBEP incluye que “cuando
el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a
la relación laboral de alta dirección”?, ¿pretendía el EBEP dinamitar la alta
función pública permitiendo la entrada colateral de personal externo a puestos
reservados a funcionarios que no comportaran ejercicio de autoridad? Mi lectura
es que no, que esa posibilidad excepcional solo estaba preferentemente diseñada
para puestos directivos del sector público institucional enmarcado en el ámbito
de aplicación del EBEP y no, por lo común, para puestos de estructura
reservados a la función pública, salvo la creación “ex novo” de un puesto
directivo con carácter coyuntural o temporal (proyectos de innovación o
transformación, por ejemplo) que, por sus especiales características (piénsese
en el ámbito de las TIC, del Big Data o, en general, de la digitalización) no
existan funcionarios (y así se acredite) que lo puedan cubrir. Utilizar con
carácter general esa posibilidad abierta es mentar al diablo en una función
pública altamente corporativizada (piénsese, por ejemplo, en el gran lío, por
no llamarle soberano “pollo”, que se ha montado recientemente en la Junta de
Castilla-La Mancha con su proyecto de Reglamento de DPP; en realidad el
problema no es otra cosa que una cuestión de concepto, mal entendido por el
legislador y mal aplicado por quien pretendía desarrollarlo).
La segunda cuestión ininteligible es el uso perverso con que
una regulación pensada exclusivamente para el empleo público se ha
trasladado sin pestañear al ámbito de la alta administración (o estructura
político-administrativa) de las entidades locales, en concreto a los municipios
de gran población y, más recientemente, a las Diputaciones provinciales. La
culpa en origen procede de otro error de bulto en el concepto de lo que es el
marco normativo actual de la DPP, cometido esta vez por algunos Tribunales
Superiores de Justicia en diferentes pronunciamientos, algunos ya de hace
varios años (en relación con los municipios de gran población) y otros más
recientes (en lo que afecta a las Diputaciones provinciales). Veremos qué dice
el Tribunal Supremo, pero de momento esa dilatada doctrina jurisprudencial no ha
creado más que confusión y maridaje impropio entre lo que es una regulación exclusivamente dirigida
al empleo público (EBEP) con otra solamente encaminada a dar
respuestas organizativas a las estructuras de dirección política (y, por tanto,
cambiantes en función del color político y de las prioridades de cada equipo de
gobierno) de esas entidades locales (LBRL).
En efecto, cabe subrayar con trazo grueso que la regulación
de los órganos directivos de los artículos 130 (municipios de gran población) y
32 bis LBRL (Diputaciones provinciales) tiene, tal como está diseñada, una
dimensión claramente organizativa o institucional de naturaleza política. Nada
que ver, por mucho que se indague, con el empleo público. Y estaba pensada esa
estructura para dar respuesta a la carencia de la figura de los “altos cargos”
en determinadas instituciones locales. Recuérdese el origen de la inclusión del
título X de la LBRL: el afán del entonces Alcalde de Madrid (Ruiz Gallardón) de
disponer de una estructura político-administrativa similar a la que tenía en la
Comunidad de Madrid, homologando por tanto a los grandes municipios con el
diseño organizativo de la alta administración (órganos superiores y directivos)
que llevó a cabo la LOFAGE (hoy derogada). Si no se comprende esto, no se
entiende nada. La dirección pública local (no profesional en su
diseño legal; por mucho que se hable “de competencia y experiencia”) se
vehicula a través de una dimensión orgánica, no de régimen jurídico del empleo
público (con la salvedad de los titulares de órganos directivos reservados por
Ley a los funcionarios con habilitación de carácter nacional): quien es
nombrado lo es como titular de un órgano directivo, independientemente que
tenga la condición previa de funcionario o no (aunque la regla general, al
igual que en la AGE, es que el nombrado sea funcionario del grupo de
clasificación A1 y, como excepción tasada y motivada, que pueda ser cubierto
por quien no tenga esa condición).
En virtud de ese nombramiento ejerce
potestades públicas durante el tiempo que permanezca en el cargo: nada tiene
que ver con el régimen jurídico funcionarial o del personal de alta dirección.
Es, por consiguiente, titular de un órgano directivo en virtud de nombramiento,
igual que los altos cargos de la Administración General del Estado. Se proveen
tales órganos por libre nombramiento y libre cese de sus titulares, por tanto
están estrechamente unidos al ciclo político. De ahí que, actualmente, la
regulación de esa figura (y las consabidas excepciones a la provisión de tales
puestos por funcionarios de carrera del subgrupo de clasificación A1), se haga en el
Reglamento Orgánico. Y de ahí también que tales puestos estructurales no deban
aparecer en la relación de puestos de trabajo, pues no son de la estructura de
la función pública sino de la organización político-administrativa Por tanto,
se trata de una figura similar a la de los altos cargos de la Administración a
nivel local. Una figura, esta de los altos cargos, que en el mundo local no
deja de plantear complejo encuadre, aunque el título II de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno, haya hecho un uso (más bien impropio e inadecuado) de ella, sobre
todo en los municipios de régimen común.
Municipios de gran población
Pero, al menos, en los municipios de
gran población y en las diputaciones provinciales debe quedar claro que tal
figura encaja, por lo común, con quienes son titulares de los órganos
directivos (coordinadores y directores generales, esencialmente), que, también
por lo común, se pueden modular o alterar estructuralmente en cada mandato en
función de las prioridades políticas que cada equipo de gobierno pretende
impulsar. Y no tienen (o necesariamente no deben tener) tales órganos
directivos, por tanto, carácter estructural permanente ni tampoco se pueden
aplicar a los mismos (como si de un chicle se tratara) las reglas de provisión
de puestos directivos profesionales establecidas en el artículo 13 del EBEP,
exclusivamente previstas para ser aplicadas al empleo público, por mucho que se
empeñen los tribunales de justicia. Una confusión grave, con efectos no menos
importantes, que alguien (Tribunal Supremo o, en su caso, legislador básico)
deberá corregir algún día.
En fin, son solo algunas precisiones conceptuales que nos
permiten entender mejor algunas de las causas que explican por qué en España ha
fracasado estrepitosamente la inserción de esa figura de la dirección pública
profesional. Hay otras causas y probablemente de igual o mayor importancia, sin
duda, que sirven para comprender ese fracaso institucional (así, de naturaleza
histórica, “cultural”, política o, incluso, económica y social). De momento,
sin entrar en mayores detalles (que trato con cierto extensión en un artículo
que próximamente se difundirá) quedémonos con que sin un marco conceptual claro
sobre una determinada institución (como es en este caso la DPP) es muy difícil
legislar cabalmente o desarrollar normativamente esa figura, así como también
resulta complejo aplicarla de forma razonable, tanto en la práctica ejecutiva
como en el quehacer de los tribunales. Sin conceptos precisos, legislar,
ejecutar o juzgar, se transforman en tareas imposibles o, peor aún, preñadas de
confusión.
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