¿Mejor gobernanza de la contratación del sector público? ¿O sobrerregulación y saturación de controles?

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Por Julio Tejedor. Blog Espúblico.- Concluía mi anterior comentario afirmando, en relación con la reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (LCSP), que la Unión Europea no es excusa, que somos nosotros, por nosotros mismos, los que nos estamos imponiendo una sobrerregulación que ahogará cualquier esfuerzo por modernizar la normativa y la práctica de la contratación del sector público en España e impedirá a los órganos de contratación actuar eficaz y eficientemente para lograr los objetivos sectoriales que con los contratos públicos se proponen alcanzar, para cumplir con su función constitucional de eficaz servicio a los intereses generales, en definitiva. Examinar las nuevas normas de contratación de los países de nuestro entorno resulta aleccionador a este respecto.

Magnífico ejemplo de lo anterior proporciona una de las novedades más relevantes que los glosadores de la LCSP han destacado, la relativa a la llamada nueva gobernanza de la contratación del sector público. Regulada ésta, merced al impulso de las instituciones de la Unión Europea, con una nueva vocación estratégica, el legislador estatal ha querido dotar a la Administración General del Estado de una potente organización que se impone, en su configuración, competencias y potestades, a los entes del sector público del resto de administraciones, autonómicas y locales. Peculiar operación, a mi juicio, cuando el legislador estatal tan solo puede esgrimir competencias para aprobar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. Pero es lo que hay.

Como expresión de esa pretendida nueva gobernanza a lo ya existente (órganos de contratación, mesas, juntas consultivas estatales y autonómicas, arts. 323, 326 y 330, y 328 LCSP) se añaden nuevos órganos y organismos estatales con una más que discutible cobertura competencial y sin referentes comparados semejantes. Tal es el caso del comité de cooperación en materia de contratación pública (integrado en la Junta Consultiva estatal, art. 329 LCSP); la oficina independiente estatal de regulación y supervisión de la contratación, con su consejo asesor (art. 332 LCSP) y competencia sobre todo el sector público incluyendo inspección e instrucciones (art. 332.7 LCSP); de las potenciales oficinas autonómicas equivalentes a la anterior que pudieran crearse a su imagen y semejanza aunque con un estrechísimo margen competencial (art. 332.12 LCSP); y de la oficina Nacional de Evaluación (art. 333 LCSP), que podrá igualmente ser sustituida por las oficinas autonómicas en sus respectivos ámbitos (art. 333.3 LCSP).

Además de tan completa, y muy probablemente redundante, organización, también contempla la LCSP nuevos instrumentos al servicio de esa pretendida nueva gobernanza. Y una vez más lo hace, amparándose en su competencia básica, atribuyendo incisivas competencias ejecutivas al Estado que le permiten establecer un instrumento regulatorio que impone políticas y criterios estatales laminando competencias y políticas autonómicas y locales, la Estrategia Nacional de Contratación (art. 334 LCSP), de carácter vinculante (art. 334.1 LCSP). No faltarán pues criterios interpretativos, quizá contrapuestos, para los gestores, que deberán andar atentos a esa Estrategia y a las resoluciones e informes emitidas por juntas consultivas estatal y autonómicas, tribunales de contratos estatal, autonómicos, provinciales y municipales, oficinas independientes de supervisión estatal y autonómicas u oficinas nacionales y autonómicas de evaluación, todo ello sin olvidar tribunal y cámaras de cuentas, intervenciones generales o consejos de Estado y consultivos autonómicos. Por intérpretes y criterios no será.

La organización de la nueva gobernanza habrá de realizar ímprobos esfuerzos para atender sus funciones, por redundantes que estas resulten. La nueva LCSP establece que habrán de elaborarse multitud de informes, con periodicidad variable, diferentes objetivos y destinatarios diversos. Entre ellos, al menos, habrá de emitirse un informe trienal de Junta Consultiva de Contratación del Estado a la Comisión Europea (art. 328.4 LCSP, que suscita dudas competenciales acerca de la posibilidad de imponer a las Comunidades Autónomas la obligación de recabar y remitir la información de las entidades locales de su territorio ex art. 331 LCSP), un informe trienal de supervisión de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación para integrar en el anterior (art. 332.8 LCSP), un informe anual de supervisión de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que se remitirá también a la Junta Consultiva de Contratación del Estado y Comisión Europea (art. 332.9 LCSP), un informe anual global de la Intervención General de la Administración del Estado, Intervenciones autonómicas y locales a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332.11 LCSP), un informe anual de actuaciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación para las Cortes y el Tribunal de Cuentas (art. 333.4 LCSP), un informe anual del Gobierno a las Cortes Generales sobre la contratación pública en España basado en los datos del Registro de Contratos (art. 346.8 LCSP), un informe bianual y final del Comité de Cooperación sobre la Estrategia Nacional de Contratación, elevado al Gobierno y por este a las Cortes Generales (art. 334.6 LCSP) y una memoria anual de la Oficina Nacional de Supervisión (art. 333.7 LCSP). Y eso no exime, por supuesto, de los informes generales o específicos que compete emitir a las intervenciones, los organismos de control externo, las memorias de los diversos órganos competentes para conocer de recurso especial u otros. Por informes, obviamente, tampoco será.

No deja de resultar curioso que, fijada la vacatio legis en la disposición final séptima LCSP en cuatro meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, tan sólo se prevea la inmediata entrada en vigor [al margen de la de los arts. 159.4.a), 32.2.d) y 150.1, párrafo tercero], de los artículos 328 a 334 y la disposición final décima, que entraron en vigor al día siguiente de dicha publicación, el 10 de noviembre de 2017. Se trata de los preceptos dedicados a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, los órganos equivalentes autonómicos, la aprobación de información por las Comunidades Autónomas, la oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación, la oficina nacional de evaluación y la estrategia nacional de contratación. Parece que el legislador estatal ha considerado indispensable acelerar la gobernanza. Y ello, además, excepcionando la regla general de no incremento de gastos prevista en la disposición adicional trigésimo octava, conforme a la cual “las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones, ni retribuciones, ni de otros gastos de personal salvo los gastos derivados de las funciones atribuidas en esta Ley a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación”. La gobernanza autonómica y local, en cambio, ha de implementarse gratis, sólo la estatal puede tener coste.

Todo lo anterior no dará lugar a más ni mejor gobernanza. De hecho, la acumulación de órganos, informes y procedimientos consultivos y de control puede llegar a producir lo contrario, desgobierno, como consecuencia del solapamiento e inflación de criterios que, si a la experiencia reciente hemos de atenernos, todos los órganos querrán ver reflejados en la práctica, razonables o no, y en un próximo futuro en una nueva, y recrecida, ley de contratos del sector público. Prescindiendo ahora del indispensable análisis competencial de la normativa estatal, pretendidamente básica y que responde en gran medida a prejuicios y presunción de los órganos de contratación del Estado, que parecen considerarse de mejor condición que los de cualesquiera otras administraciones, parece imprescindible depurar una normativa estatal absurdamente extensa y detallada que es resultado de la combinación de la normativa de contratos del Estado de 1965 con Directivas de cuarta generación.

Es preciso dotar a nuestras administraciones, y a sus gestores, de instrumentos eficaces que permitan atender los servicios públicos de forma adecuada. Es necesario simplificar la normativa que disciplina la actuación del sector público, en esta y otras materias, sobre la base de nuevos principios entre los cuales integridad y transparencia deben incorporarse con nitidez. No se trata de imponer menos control sino de lograr un mejor control. Pero ha de hacerse sin caer en delirios normativos, sin sobrerregulación, con precisión, sencillez y fines claros. Procedimiento, contratación, expropiación o subvenciones son instrumentos para el mejor servicio a los ciudadanos, no fines en sí mismos. Si colapsan esos instrumentos, y ese colapso puede provocarlo el Estado con normas como la LCSP, colapsarán los servicios públicos. Y la legitimidad de las administraciones públicas se resentirá. Una vez más.