Rafael Jiménez Asensio: "Remunicipalización" de Servicios Públicos. La problemática de RRHH

(A propósito del libro de Federico A. Castillo Blanco, La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, CEMICAL, 2017)

“El problema del personal es fundamental, (…) está creando las mayores discusiones cuando se trata de llevar a cabo procesos de reinternalización, porque aquí chocan dos lógicas distintas. Por un lado, la lógica protectora de los trabajadores; por otro lado, la lógica del derecho público, que establece que para poder ingresar como funcionario público ha de hacerse un proceso de selección. Surgen entonces grandes tensiones”.

(J. Tornos, “La llamada remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Cuadernos de Derecho Local, 43, p. 29)

Por Rafael Jiménez Asensio.- Blog La Mirada Institucional.-  Mucho se ha escrito sobre la “remunicipalización” de servicios públicos en estos últimos tiempos. Parte de la doctrina administrativista ha rebautizado el concepto como “reinternalización”; sus razones tiene. El objeto de esta reseña es dar noticia de la aparición de un libro que aborda uno de los problemas más complejos de tales procesos, como es el de la implicación que tienen sobre las políticas de personal. 

El profesor Castillo Blanco centra la atención sobre el ámbito local, siempre el más desprotegido para hacer frente a soluciones normativas “ad hoc”, más fáciles de adoptar cuando se tiene la llave de la potestad legislativa. Este es un campo que el autor conoce bien y se mueve con comodidad, en las siempre complejas categorías de mezclar administración local, organización y personal, contratación pública, así como Derecho Laboral. Trabajo con muchas referencias jurisprudenciales, que ayudan. Y que bebe de fuentes doctrinales solventes.

El tema de la reinternalización de los servicios públicos locales y más aún en lo que afecta a los temas de personal es particularmente complejo por el cruce de diferentes sistemas normativos, sectores del ordenamiento jurídico, así como legislaciones generales y específicas en función de cada materia. El cruce entre Derecho derivado de la Unión Europea (Directiva 2001/23/CE) con el ordenamiento jurídico interno, incluso a nivel constitucional, plantea problemas de adecuación que deben resolverse integra o armónicamente y algunos de ellos no son fáciles (véase sobre el particular la Declaración 1/2004, sobre el Proyecto de Constitución Europea): por ejemplo, cómo salvaguardar el derecho de acceso al empleo público de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con la subrogación derivada del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de transmisión de empresas, centros de trabajo o unidades productivas al ámbito público.

Juriprudencia

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional cerró de un portazo la invocación del artículo 23.2 CE en lo que afecta al empleo público laboral, en una interpretación ciertamente discutible. El derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad (y de permanencia) en la función pública no alcanza en su contenido al empleo público laboral, pero sobre todo representa que no puede ser invocada la vulneración de tal derecho en un recurso de amparo. Pero eso no puede implicar que al empleo público laboral no le sean aplicables los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 CE, en una concepción amplia y contextualizada actualmente de la noción de “función pública”), como tampoco que no le sea aplicable el principio de igualdad por determinación legal (artículos 55, 61 y disposición adicional primera del TREBEP), ya que no constitucional.

Este es el gran problema al que debe hacer frente la reinternalización de servicios públicos locales: cómo casar principios constitucionales y legales en materia de acceso al empleo público con el automatismo de la integración de un personal que no ha acreditado tales exigencias y que se inserta en la nómina administrativa o del sector público, en principio, con carácter definitivo; pues su relación laboral fija no se puede trastocar mediante el fácil recurso a la figura “comodín” del personal laboral por tiempo indefinido porque se perturbaría totalmente la finalidad de la Directiva 2001/23/CE: en este caso, en la sucesión de empresas o subrogación, como recordó Joan Mauri y resalta también Federico Castillo, no hay fraude de ley ni falta de diligencia o relajación en el cumplimiento de la legalidad, sino todo lo contrario: el Derecho de la Unión Europea y la Ley (Estatuto de los Trabajadores) se cumple en sus justos términos. Hay que garantizar los derechos de los trabajadores obtenidos en la empresa cedente por parte de la cesionaria, nada que objetar. No se puede pretender travestir en laboral por tiempo indefinido a quien ya es laboral fijo; la finalidad de la normativa europea lo impide. No hagamos, por tanto, trampas; aunque la estación de destino sea el sector público.

Y es aquí donde surge una nueva figura (otra más) de empleado al servicio del sector público (pues cobra de los presupuestos públicos), pero en este caso es un empleado “no público” (según la disposición adicional vigésimo sexta, apartado primero, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017): es el juego de las “Matrioskas” aplicado al empleo público. Ahora tenemos algo nuevo: un empleado, en efecto, que presta sus servicios en una Administración pública o en el sector público, donde se ha incorporado mediante procedimientos de remunicipalización o de reinternalización. Sin otra acreditación.

Un empleado, asimismo, que se encuentra extramuros de la categoría genérica de empleados públicos del artículo 8 TREBEP; que no es, por tanto, personal laboral fijo, ni personal laboral temporal, ni siquiera personal laboral por tiempo indefinido, tampoco personal laboral de empresas públicas (que no es empleado público, pero sí empleado del sector público). Ahora, como bien señala el autor, ya tenemos otra nueva categoría específica de “servidor público”, una suerte de figura nueva que se mueve en el limbo o en una burbuja, pues es personal subrogado en la Administración Pública o en el sector público, que por su propia condición solo se puede insertar en tales entidades públicas con la condición “a extinguir” y no se le pueden reconocer derechos y expectativas laborales que estén vinculados a aquellos empleados públicos para cuyo acceso se hayan debido superar procesos selectivos abiertos y competitivos. Al menos de momento.

Servidor público

En cualquier caso, esta nueva figura complica el ovillo existente, que ya estaba de por sí bastante entrecruzado. El legislador se enreda una y otra vez. Las previsiones de la LPGE-2017 en esta materia no añaden precisamente mucha luz, sino más bien sombras. El operador político y técnico se enfrenta, así, a un sinfín de problemas prácticos que en ocasiones son casi irresolubles, o cuando menos abren interpretaciones divergentes (en el “supermercado de la doctrina jurisprudencial” o incluso de la jurisprudencia) que dan pie a un cúmulo importante de litigios. Cada uno sienta doctrina, que para eso está.

Realmente, la complejidad de los problemas que se abren con este tipo de procesos es elevadísima. Y, por tanto, ayuda notablemente disponer de trabajos como el elaborado por Castillo Blanco o algunos anteriores sobre esta misma materia, por ejemplo los de Susana Rodríguez Escanciano o de Joan Mauri, por solo aportar dos nombres que se mueven en el espacio “mixto” (administrativo/laboral o viceversa). El autor, en este caso, analiza el problema desde una óptica también plural: se adentra en la tramitación administrativa del expediente de reinternalización, donde mantiene una tesis de impronta propia, que cabe compartir. Cuando se trata de un servicio público no económico (esto es, un servicio público reservado al sector público) es superfluo (e inadecuado) tramitar el expediente acreditativo y de oportunidad del artículo 97 TRRL. Tesis que comparto.

Lo mismo cabe añadir en el caso del cómputo o no cómputo a efectos de tasa de reposición de ese personal internalizado como consecuencia de una sucesión de empresas. La lógica institucional (¿para qué y por qué se creo esa figura?) de la tasa de reposición nada tiene que ver con la reinternalización de un servicio público: en este caso el personal se incorpora a la Administración pública por previsión del Derecho de la Unión Europea y de la legislación laboral. No hay manipulación de las normas vigentes ni se pretende sortear su aplicación. En esto la LPGE-2017 ha generado más confusión que claridad.

Castillo Blanco estudia también el ámbito subjetivo de aplicación de las disposiciones relativas a la subrogación en la esfera de las relaciones laborales y su extensión al sector público, analizando los supuestos de reorganización o reestructuración administrativa y las excepciones a la normativa europea y a la legislación laboral. Pone algunos ejemplos evidentes, como el de los Consorcios (un supuesto típico de reestructuración, ajeno a la sucesión de empresas). Analiza, acto seguido, diferentes modalidades de sucesión de empresas que se producen en estos casos (sucesión ope legis, la sucesión de plantillas como variable jurisprudencial, la subrogación convencional y, en fin, la subrogación derivada de la legislación contractual). Particular interés tiene el tratamiento de las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración en el sector público. El “principio de continuidad” o la transmisión universal de derechos y obligaciones es y debe ser la pauta que inspira el espíritu de la directiva: “proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”. El Derecho de la UE marca territorio en este punto. Ya lo había hecho en 1977 y lo perfecciona (en línea con la jurisprudencia del TJUE) en 2001.

En fin, una vez definido el molde de acogida para este tipo singular de trabajadores “públicos”: el personal (o trabajador) subrogado, que se inserta como figura a extinguir, un aspecto determinante es el estatuto jurídico que se deriva de esa nueva relación (“de continuidad”) procedente del sector privado y que ahora se entromete en el sector público. Un traje poco apropiado para vestir “ex novo” y que requerirá un período de adaptación hasta que el cuerpo del subrogado se pueda encajar cómodamente en el vestido del sector público. Salvo pacto en contrario, el personal heredado mantiene sus condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo de la empresa cedente y mientras aquel se encuentre en vigor. Cuando el convenio venza o se extinga la cosas cambiarán presumiblemente. Pero el personal subrogado tiene limitaciones evidentes a la hora de asumir derechos o expectativas propios del personal laboral por tiempo indefinido. Y esto, en principio, lo marcará como un extraño en la propia organización pública: tiene el subrogado una movilidad reducida a su propio espacio institucional (u organizativo) objeto de subrogación, tampoco puede hacer uso de la promoción y, todo lo más, podrá ir con el tiempo viendo como sus derechos se van equiparando con los del resto de empleados públicos, pero no será tal hasta que supere un proceso selectivo abierto y competitivo. Mientras tanto, su vulnerabilidad en caso de despido objetivo es mucho más elevada (por la preferencia en la permanencia que tiene el personal laboral fijo en despidos por causas organizativas, como podría ser el caso) y su encuadre en la organización pública nunca será completo. Pero no cabe extrañarse en exceso por estas situaciones irregulares: en no pocas administraciones y entidades públicas (especialmente locales) lo común son las circunstancias atípicas, lo infrecuente allí es la existencia de personal funcionario de carrera o laboral fijo como figuras dominantes. Esta es la madeja o el lío (especialmente en el ámbito local) que hemos ido creando. Unas veces por dejadez, otras por falta de diligencia y en algunos casos por puro clientelismo. 

No se si habrá alguien que sepa desatar semejante madeja, cada día más alambicada. El autor lo intenta en las páginas del libro y en unas meritorias conclusiones. El sistema de empleo público, con tanto injerto extraño, agoniza. 

Algunas de las propuestas del profesor Castillo Blanco deberían al menos valorarse. Se requiere, a su juicio, una reforma en profundidad del empleo público laboral. Apuesta por la construcción efectiva de esa relación laboral especial de empleo público que quedó a medio hacer. Esta es su tesis. En verdad hace falta repensar la función pública en su conjunto. Aunque también ese tema que trata el autor, por más que nadie se dé por aludido.