sábado, 16 de abril de 2016

Transparencia: Publicidad y privacidad de la identidad y retribuciones de los empleados públicos

"En cuanto a las relaciones de puestos de trabajo (RPT) y la identidad de las personas que desempeñan cada puesto de trabajo, son datos meramente identificativos, por lo que debe prevalecer la publicidad"

Por Emilio Guichot. Blog EsPúblico.- En la entrega anterior expusimos el régimen general de las relaciones entre publicidad y privacidad en la nueva normativa sobre transparencia. En esta nos planteamos la polémica sobre el tratamiento que ha de recibir la información sobre identidad y retribuciones de empleados públicos, que bien merece una atención monográfica.

Transparencia y Buen Gobierno,
de Elisa de la Nuez
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En primer lugar, ha de señalarse que la Ley de Transparencia prevé expresamente la publicidad activa de las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales, en los términos de la LBRL, en la que “se omitirán los datos relativos a la localización concreta de los bienes inmuebles y se garantizará la privacidad y seguridad de sus titulares”, así como las retribuciones percibidas por los altos cargos y máximos responsables de las entidades sujetas a ella así como las indemnizaciones percibidas con ocasión del abandono del cargo. Esta segunda previsión plantea la ambigüedad derivada de la falta de una definición de alto cargo en el ámbito local.

Fuera de estos casos expresamente previstos por la propia LT, puede solicitarse acceso por publicidad “pasiva” a otros datos. La materia ha sido objeto de un Informe de 23 de marzo de 2015 suscrito conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a solicitud de la Oficina Para la Ejecución de la Reforma de la Administración (OPERA), convertido después en Criterio interpretativo 1/2015, de 24 de junio, sobre el alcance de las obligaciones, de los órganos, organismos y entidades del sector público estatal en materia de acceso a la información pública sobre sus Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT), catálogos, plantillas orgánicas, etc. y las retribuciones de sus empleados o funcionarios. 

Sus principios –aplicables sólo a la Administración del Estado, pero que como veremos tienen una clara vis expansiva –son los siguientes. En cuanto a las relaciones de puestos de trabajo (RPT) y la identidad de las personas que desempeñan cada puesto de trabajo, son datos meramente identificativos, por lo que debe prevalecer la publicidad. Sólo puede limitarse cuando en un caso concreto en relación con un determinado empleado público y su situación específica prevalezca su derecho a la protección de datos, por ejemplo, si revelara datos especialmente protegidos como datos de salud.

La privada productividad
Respecto de los datos económicos, los datos de sueldo, complemento de destino y específico se incluyen con carácter genérico – sin asociación al nombre de personas concretas, “disociados” en la terminología de protección de datos– en la Ley de Presupuestos que se publica en el BOE. Ahora bien, si se piden en relación con una persona determinada, se convierten en datos personales. Los complementos de productividad se dan en atención al rendimiento de cada empleado y por tanto son datos personales. El criterio aquí es que si la información contribuye a un mejor conocimiento de la organización y funcionamiento o de la asignación de recursos públicos, hay un interés público superior en el acceso. Y se considera que en la información referente a puestos de trabajo de mayor nivel de responsabilidad y autonomía en la toma de decisiones o cuya provisión se realiza con un cierto grado de discrecionalidad o se justifica por una especial relación de confianza como regla general prevalece, y no así en los demás casos.

De este modo, prevalece la transparencia en relación con los órganos directivos no incluidos en el art. 8 LT, el personal eventual y los puestos de libre designación (PLD) en este caso en orden decreciente a su nivel de responsabilidad ya que han de ser funcionarios, apreciarse la idoneidad de los candidatos y la provisión se basa en procedimientos con publicidad y concurrencia. Así, sería mayor en un vocal asesor nivel 30 que en un consejero técnico nivel 28 y así sucesivamente, siendo el nivel del puesto un criterio de gran relevancia para la ponderación.

En todo caso, el CTBG y la AEPD expresan que estas reglas son de aplicación a la publicidad “pasiva” y podrían ser diferentes –en el sentido de menos favorables a la transparencia– si se trata de publicidad activa, dada la potencialidad de difusión de este medio y, por ende, de afectación a la protección de datos personales. Sin embargo, no se aclara en qué divergirían ni cómo se evita que información que se ha facilitado por publicidad “pasiva” se transmita por cualquier medio.

Pues bien, precisamente, es de notar que diversas leyes autonómicas de transparencia han previsto de forma expresa la publicidad activa de las RPT, con mención de la identidad de los titulares de los puestos y de sus retribuciones. Entre ellas, lo ha hecho la Ley murciana y en aplicación de ella el Gobierno autonómico volcó en su Portal de Transparencia los datos de sus empleados públicos –excluido el personal sanitario y educativo–.

Lo hizo con el visto bueno de la AEPD, que en su informe 281138/2015, de 20 de julio de 2015 admitía claramente que estando prevista la comunicación en la ley murciana, contaba con la base legal que exige la LOPD.

Sin embargo, ante la repercusión mediática y entre el personal afectado, la Administración autonómica reculó e hizo desaparecer los datos del Portal. Pidió un informe a la AEPD y al CTBG estatal.

RPT transparente
El CTBG evacuó su informe el 27 de octubre de 2015. Viene a decir que la publicación de las RPTs, con todo el contenido previsto en la normativa autonómica, es en este caso estricto cumplimiento de la decisión del legislador autonómico y que el competente para determinar si dicha publicación pudiera infringir el derecho a la protección de datos es la AEPD y no el CTBG, que, no obstante, y como líneas generales, apunta que no se trata de datos especialmente protegidos y la publicación está prevista por ley, siendo además datos que en su mayor medida  han sido publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, en cumplimiento de la legislación autonómica que obliga a publicar todos los acuerdos de provisión de puestos de trabajo de personal funcionario.

La AEPD, sin embargo, y contra su criterio inicial, en su informe de 21 de octubre de 2015 parece apuntar –con ambigüedad–que deberían aplicarse los criterios sobre publicidad pasiva de datos de empleados públicos estatales, y, aún más, que tratándose de publicidad activa debería serse aún más restrictivo. Recuerda que en esos textos se recordaba la necesidad de dar audiencia a los posibles afectados por aplicación del artículo 19.3 LT – sin embargo, debe señalarse que ese artículo de aplicación sólo al derecho de acceso, no a la publicidad activa, como es el caso de la Ley murciana–. En fin, parece que la Agencia, a la vista del revuelo originado, en un informe suscrito por Abogado del Estado distinto de su informe anterior, se decanta por un reproche al propio legislador murciano y, lo que resulta ya a todas luces abusivo, ¡ha iniciado un procedimiento por infracción derivado de comunicación inconsentida de datos personales!

Se muestran así varias disfunciones. El legislador básico no ha resuelto la cuestión, y el autonómico se ha decantado por una mayor publicidad de la mínima básica. Si se considera que ello supone una solución desproporcionada y por ello lesiva del derecho a la protección de datos, debe ser el Tribunal constitucional el que lo resuelva por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad que pueda planteársele. La colaboración de la Agencia española de Protección de Datos en los criterios de interpretación de la Ley de Transparencia está prevista respecto del CTBG, pero no respecto de las autoridades de acceso a la información autonómicas. Menos aún para enmendarle la plana, por sí mismo, al legislador. 

Creo que en este caso la que debería haberse pronunciado sobre si el responsable del Portal de Transparencia autonómico ha interpretado correctamente lo previsto en el artículo 13.2.b) y f) de la Ley de Transparencia murciana es la autoridad de control murciana, el Consejo de transparencia de la Región de Murcia, y no la AEPD (la AEPD lo ha hecho, todo hay que decirlo, a instancias de la Administración autonómica) y resolver en la lógica de la ponderación que se encuentra en el artículo 15 LTBG, al que remite el artículo 25.2 de la Ley murciana. Si considera que el artículo 13.2.b) y f) imponen la publicación de las retribuciones pero que interpretado a la luz del artículo 15 LTBG ha de discriminarse en función del tipo de personal, probablemente pueda llegar a una interpretación conciliadora (puede encontrar apoyo además en alguna jurisprudencia comunitaria que vincula el nivel de publicidad de datos personales a lo estrictamente indispensable para la opinión y debate público). 

En todo caso, hay que señalar que, como indiqué, se trata de información relevante sobre la organización y el gasto público y también puede alcanzarse una solución diversa, de publicidad de todas las retribuciones, como ocurre en algunos países. Es la conclusión a la que a primera vista parece que llegó el legislador murciano y que sólo el Tribunal constitucional podría declarar contraria al derecho a la protección de datos.

 *Emilio Guichot es Catedrático acreditado de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla.

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