"El uso de clausulas sociales busca no enterrar más nuestros maltrechos derechos laborales"
Antonio Arias. Blog Fiscalización.es.- Los fríos pliegos de
contratación del siglo pasado se han ido humanizando con el paso del tiempo.
Primero fue la incorporación de requisitos de moralidad de los contratistas
(excluyendo quien no paga a la Hacienda Pública o ha incumplido en el pasado) y
después mediante cláusulas con cargas objetivas en los trabajos: obligación de
subrogar empleados de la anterior contrata, prohibición de discriminar usuarios
de servicios púbicos o garantizando las condiciones de accesibilidad en las
obras; más recientemente, incorporando avanzadas condiciones como el apoyo a la
paridad o a la inclusión social, cuando no el simple mantenimiento de los
derechos laborales. Un camino lleno de dificultades como veremos.
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| El ayuntamiento de Madrid se ha puesto a la cabeza de la contratación pública con clausulas sociales aprobando un decreto que lo regula. |
El precio fue desde
siempre el criterio más objetivo en las pujas, como nos legaron los Romanos
cuando vendían sin contemplaciones un botín o las pertenencias de un moroso
tributario, adjudicando sus bienes bajo la lanza (subasta) al mejor
postor. Pero las cosas se han complicado desde entonces pues las entidades
públicas mueven enormes cantidades en contratación pública (una quinta parte
del PIB español) y algunas mantienen potentes unidades especializadas en la
tramitación de esos complicados expedientes. Ahora, que el papel es sustituido
por eso que venimos a llamar la administración electrónica, internet y los
portales de contratación han democratizado realmente la publicidad de las
licitaciones públicas en el fondo y en las formas.
Sin embargo, la normativa
ha implementado algunas cautelas de protección del tejido social. El ganador de
un contrato público, por ejemplo una obra, puede caer en la tentación de hacer
economías mediante el abuso de la cadena de subcontrataciones o evitando
mantener una plantilla propia. No supervisarlo significa para muchos organismos
contribuir a precarizar el empleo de constructoras o suministradores, máxime
cuando supone un incumplimiento flagrante del límite legal fijado en el 60% del
importe de la adjudicación.
Un dumping social entre
sectores o entre regiones, que intenta combatirse también desde los sindicatos,
sin cuya presencia esto sería lo más parecido a la jungla.
Todos somos conscientes de
que muchas empresas licitan muy por debajo de la realidad y buscarán cualquier
subterfugio o defecto del proyecto que permita paralizar la obra y presionar
para una modificación al alza. Cómo, si no, pueden justificarse las bajas en
muchas obras públicas, tan habituales en estos tiempos de crisis que darán
lugar a predecibles sobrecostes. Hoy el asunto parece más controlado merced a
la exigente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE que ha logrado
reconducir esa práctica en la normativa de contratación pública.
Por eso, hablar en este mercado
persa en que se ha convertido la licitación pública, decontratación
pública responsable puede parecer puro buenismo teórico, pero no
lo es. El uso de clausulas sociales busca no enterrar más nuestros maltrechos
derechos laborales. A veces, bastaría con un seguimiento de lo que las empresas
declaran qué harán o qué están haciendo en relación con los criterios sociales.
Pero claro, eso es cuestión de tiempo, presupuesto y voluntad política. También
hay requisitos de legalidad que favorecen los aspectos sociales.
En este sentido, el Consejo
Autonómico de Fundaciones del Principado de Asturias, órgano territorial de
representación en el seno de la Asociación Española de Fundaciones, aprobó, en
su reunión del día 14 de abril de 2016, una siguiente declaración donde
recuerda que el marco normativo comunitario no solo habilita sino que estimula
la contratación pública responsable como una obligación a cumplir en la
ejecución del contrato, autorizando la reserva a favor de determinado tipo de
entidades o en la selección o definición del objeto del contrato y también en
la definición de los criterios de admisión a la licitación y en el
establecimiento de los criterios de valoración o puntuación de las ofertas. Así
lo dice:
“Desde luego, incluso en
aquellos contratos en los que priman los aspectos meramente económicos y
pragmáticos y cuya adjudicación pivota en la búsqueda del mejor precio o del
plazo más breve de ejecución, la normativa vigente permite el añadido de
exigencias complementarias.
En todo caso: ha de evitarse las bajas
temerarias o improbables;ha de exigirse el
cumplimiento estricto de la legalidad, en todos sus órdenes, no solo con
relación a la materia del contrato sino también a todas sus estribaciones:
fiscales, laborales, sociales, medioambientales, etc.; ha de vigilarse de forma
muy estrecha que el cumplimiento de dicha legalidad esté garantizado en toda la
cadena de subcontratación; también ha de vigilarse el
origen y la trazabilidad de los materiales y de los servicios que se utilizan
en la ejecución de los contratos, evitando que, en la cadena de valor, se
incorporen recursos de manera ilegal o en contra del Derecho Internacional o de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Por esta razón, pide a las
AAPP adoptar algunas medidas tendentes a removerlas como la incorporación
explícita, en los protocolos de control y seguimiento de los contratos, de una
lista de chequeo de los aspectos sociales, la sensibilización de los
funcionarios y su formación continua en estas materias
Avances y retrocesos
Por eso decimos que la reciente
normativa incorpora la contratación pública responsable, o al menos socialmente
más responsable, dejando de ser sólo una mera posibilidad pues ha
alcanzado hoy la fuerza de un mandato imperativo, reforzada en la futura Ley de
Contratos de Sector Público que debería aprobarse este año para cumplir las
directivas comunitarias.
Para analizar este
complejo tema, ayer participé en Gijón en la 4ª Jornada Técnica de Contratación Pública Responsable organizada
por la Asociación
Española de Fundaciones donde compartí panel con con Asunción Sanmartín Mora, vocal de la Junta Consultiva de
contratación administrativa de Aragón, seguido de otro sobreexperiencias
municipales y un interesante debate entre las diferentes formaciones
políticas que aceptaron y moderados por Amadeo Petitbò, vicepresidente de la
asociación organizador.
Un interesante programa, de
asistencia gratuita, que llegó en un momento muy oportuno para difundir las
posibilidades reales de nuestras Administraciones. El margen es estrecho porque
la normativa (española y europea) exige unos criterios de selección de la
oferta más ventajosa no vinculados con características o circunstancias de
la empresa licitadora, sino exclusivamente con el objeto del contrato y que
supongan una ventaja para el adjudicador, como reconoció hace unos meses el
Consejo Consultivo del Principado de Asturias, a petición del Gobierno
regional. En ese dictamen 222/2015 se entiende que (pág. 50) la
incorporación de condiciones especiales de ejecución en un contrato no puede exigir
de sujeción a un convenio colectivo de ámbito territorial concreto por resultar
contrario a lo previsto en los artículos 82.3, 84.2 y 86.3 del Estatuto de los
Trabajadores. Tampoco entiende posible valorar el esfuerzo inversor de las
empresas en actividades sociolaborales de interés, particularmente en materia
de formación profesional de los trabajadores, nacidas o amparadas en convenios
colectivos, como es el caso de Asturias y la Fundación Laboral de la Construcción, que costean las
cuotas de empresarios y trabajadores del sector. Se da entonces la paradoja de
que se facorece a las empresas con una menor protección social o que inclumplen
la normativa subcontratando el 100% del importe de la licitación.
En el seminario hubo
varias alusiones a la Resolución 16/2016 del TACP de Madrid sobre un
contrato servicios para la protección y seguridad de los edificios donde se
asignaba como criterios de adjudicación, los siguientes:
OFERTA ECONÓMICA: hasta 40
puntos.
CRITERIOS SOCIALES: hasta
35 puntos, con el siguiente desglose:
15 puntos por el
compromiso de aplicar el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de
seguridad vigente en todo lo relativo a retribuciones.
10 puntos por la
presentación de un Plan de Formación continua en materia de seguridad, a los
vigilantes que realicen la prestación objeto del contrato y que suponga mejora
de las horas establecidas como mínimas en el Convenio Colectivo Estatal de las
empresas de seguridad.
10 puntos por la
presentación de un Plan de Conciliación de la vida laboral y profesional
aplicable a los vigilantes que realicen la prestación.
El TARC madrileño
consideró que los criterios expuestos “resultan admisibles, en los términos del
artículo 150.1 del TRLCSP, del 145.3.b) de la Directiva 2014/24/UE y de la
Jurisprudencia y su inclusión es adecuada a Derecho”.
El caso del Ayuntamiento de Madrid
Como puede verse,
avanzamos, con muchas dificultades hacia un contrato público con mayor
sensibilidad social. El Ayuntamiento de Madrid ha aprobado recientemente un
interesante Decreto
Instrucción de 19 de enero de 2016 sobre clausulas sociales a incluir
en los contratos del ayuntamiento, que es un verdadero manual de cláusulas
sociales. Así, entre los principios (art. 36) recuerda que “no procederá la
incorporación de cláusulas sociales que puedan implicar la exigencia a los
licitadores de una determinada política de responsabilidad social de la
empresa” o que “debe existir proporcionalidad entre la cláusula social y el
objeto del contrato” o excluir, expresamente, “las cláusulas sociales cuya
incorporación se realice atendiendo a criterios de territorialidad, o
nacionalidad del adjudicatario”.
Como clausulas
potestativas, prevé la incorporación como una condición especial de ejecución
que la empresa adjudicataria realice durante la ejecución del contrato, como
mínimo de acciones de sensibilización y formación, indicando su duración
mínima, en materia de igualdad y conciliación o medidas que favorezcan la
conciliación de la vida personal y laboral o de campañas informativas o
acciones de formación, de duración predeterminada, con el fin de prevenir,
evitar y erradicar el acoso sexual. Otro ejemplo de claúsula potestativa es que
“las nuevas contrataciones, bajas o sustituciones que se produzcan en la
ejecución del contrato, a un porcentaje superior de mujeres, al menos en cinco
puntos al porcentaje medio recogido por género y rama de actividad en la EPA
del Instituto Nacional de Estadística para el sector correspondiente”.
Entre las clausulas obligatoria
de sus licitaciones recuerda (5.3) que “la definición de las especificaciones
técnicas de cada contrato, recogerá expresamente la obligación de que los
bienes o servicios objeto del contrato hayan sido producidos o se desarrollen
respetando las normas sociolaborales vigentes en España y en la Unión Europea o
de la OIT” o que “cuando se contraten prestaciones en las que el componente
económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en
las que se incorporen cláusulas de subrogación de las personas trabajadoras,
deberá especificarse que en la determinación del precio del contrato se han
tenido en cuenta, (..) el Convenio Colectivo que resulte de aplicación o que,
en fin, los contratos superiores a 300.000€ deberán prever en su PPT la
subrogación contractual de las personas trabajadoras condicionada a su
aceptación (contratos de gestión de servicio público cualquier importe;
potestativo en servicios de menor importe).
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