jueves, 28 de abril de 2016

¿Siguen siendo útiles las sociedades municipales?

"La sociedad mercantil no es hoy tan útil, flexible e innovadora como se pregonó en el inicio de los años ochenta"
Por Francisco Velasco. IDL-UAM.- En el marco del proceso de “reinternalización” de actividades municipales, y como camino de vuelta de la generalizada “externalización” de la última década, cada vez más ayuntamientos se plantean la creación de empresas municipales para gestionar directamente [conforme al art. 85.1 A) LBRL] sus servicios municipales. 
Sin duda que una primera cuestión sería la oportunidad y conveniencia de la propia gestión directa, a lo cual se ha referido recientemente Silvia Díez Sastre en el seminario Reinternalización de actividades y servicios municipales, organizado con el Ayuntamiento de Madrid el pasado 4 de marzo. Yo ahora paso al segundo nivel de análisis: si, aceptada la bondad de ciertas “reinternalizaciones”, la sociedad municipal es una forma idónea para el fin. Tengo más elementos de análisis que una conclusión neta (que quizá es inalcanzable).
La creación de entidades instrumentales personificadas por los ayuntamientos, bien como organismos autónomos, bien como sociedades mercantiles, es un fenómeno tradicional, anterior incluso a su regulación en la legislación de régimen local de 1955. Pero, aun teniendo antecedentes históricos profundos, lo cierto es que se utilización aumentó exponencialmente a finales de la década de los años ochenta del siglo XX. Varias razones pueden explicar el crecimiento de las entidades instrumentales en la Administración local.
a) Hay, en primer lugar, razones coyunturales. Estas son: en primer lugar, la demanda denuevas actividades y servicios municipales, reclamados por la ciudadanía en el nuevo contexto democrático; en segundo lugar, la disponibilidad relativa de recursos económicos (en buena parte procedentes de los ingresos parafiscales urbanísticos) para abordar aquellas nuevas demandas; en tercer lugar, la facilidad real y legal –al menos en la década de 1980- para contratar personal laboral en las nuevas entidades instrumentales (tanto organismos autónomos como sociedades municipales) sin verdaderos procedimientos selectivos basados en los principios de mérito, capacidad e igualdad (al punto de que, en alguna ocasión, la propia existencia de los entes municipales instrumentales más tenía que verobjetivos laborales que con el propio fin o actividad de la nueva entidad en creación); y ya por último, la multiplicación de entidades instrumentales también tuvo que ver –al menos, en algunos casos- con la distribución del poder político en concretos ayuntamientos, donde la existencia real o ficticia de entidades instrumentales facilitaba complejas coaliciones de gobierno (o, también, de distribución de poder de gestión entre distintas orientaciones o familias de una misma fuerza política mayoritaria). Obviamente, estos factores explicativos, con diversa relevancia en cada ayuntamiento, no cuestionan la utilidad real de las entidades instrumentales, más bien pueden coadyuvar a explicar su número y diversidad en ciertos ayuntamientos.
b) También hay razones jurídico-normativas que explican la proliferación de entidades instrumentales municipales. Estas razones normativas actúan sobre todo en relación con las sociedades locales. Mediante la forma societaria, los ayuntamientos optaban por un régimen jurídico de funcionamiento (de contabilidad, laboral y contractual) comparativamente ágil (en comparación con el Derecho administrativo que disciplina el funcionamiento del Ayuntamiento). Es el conocido fenómeno de la “huída del Derecho administrativo”.
c)  Y también hay razones más estratégicas o de fondo. La multiplicación de las entidades instrumentales en los años noventa toma sentido en un contexto de renovación de la gestión pública, lo que genéricamente se ha venido denominando “New Public Management”. Una de las aportaciones de esta nueva orientación de la ciencia de la Administración consiste en potenciar el funcionamiento de las Administraciones públicas por medio de “agencias”, esto es, por unidades de gestión funcionalmente independientes que rinden cuentas por resultados al “principal” (en este caso, al gobierno municipal). Entre las virtudes de las “agencias” autónomas se contarían su mayor capacidad de innovación (por su mayor agilidad derivada de su tamaño y autonomía, lo que facilitaría la ágil adopción de decisiones y orientaciones estratégicas) y su especialización (de donde naturalmente debería resultar un aumento de rendimiento o productividad).
Realidad actual
Si estas pueden haber sido las razones para la proliferación de sociedades municipales, es conveniente observar la realidad actual y, en ella, ver la utilidad real de las sociedades.
Lo primero que habría que considerar es que la conocida “flexibilidad” de las sociedades mercantiles (que por lo demás, en ocasiones ha dado lugar a flujos económicos incontrolados y reclutamiento de personal al margen de procedimientos de mérito, capacidad e igualdad) es progresivamente más limitado, sobre todo en lo que hace a la contratación de las sociedades. Por influencia del Derecho europeo de la contratación, y tras reiteradas condenas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a España (desde 2003), el vigente Derecho de la contratación pública desincentiva la creación de organizaciones jurídico-privadas (como entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles) para eludir las garantías y procedimientos del Derecho público de los contratos. En efecto, no cabe hoy ninguna duda de que todas las sociedades mercantiles municipales son “poderes adjudicadores” conforme al art. 2.1 d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), y en consecuencia, están sometidas a la legislación común de la contratación pública (con independencia del carácter privado de sus contratos). Esto es especialmente relevante en lo que se refiere a los procedimientos de selección del contratista, donde tradicional y comparativamente el Derecho privado ofrece más agilidad, flexibilidad o libertad. Pero una vez que todos los “poderes adjudicadores”, con independencia de la forma de su personificación, pública o privada, someten sus contratos onerosos al TRLCSP, no se puede hablar de una mayor flexibilidad contractual de las sociedades mercantiles municipales.
De otro lado, en un contexto de crisis financiera, cada ayuntamiento debería contar con amplias facultades para concentrar los limitados recursos materiales y humanos disponibles en las tareas o actividades que, por razones económicas o competenciales, resultan prioritarias en cada momento. Esta necesidad de relocalización de recursos puede resultar dificultada mediante la existencia de estructuras organizativas personificadas, como las sociedades mercantiles municipales, que cuentan con autonomía de dirección y recursos propios (económicos y humanos). Es cierto que, al amparo de las leyes generales o de los estatutos de las diversas sociedades, el ayuntamiento puede encomendar ciertas tareas prioritarias a aquellos organismos. Mas esta facultad, aunque cierta, es limitada. Con carácter general, y conforme a las reglas generales del Derecho societario, el “objeto social” de cada sociedad dificulta su adaptación a tareas distintas de las descritas con precisión en los estatutos. De otro lado, la plantilla de personal es verdaderamente propia, netamente diferenciada y sometida a normas laborales (convenios colectivos) distintas de las municipales.
Desde la perspectiva institucional también hay que mencionar una cierta evolución en el pensamiento organizativo. Ya se dijo más arriba que si bien las entidades institucionales tienen una larga tradición (ahí están por ejemplo, las “fundaciones de servicio público” del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [RSCL] de 1955), su potenciación desde finales de los años ochenta del siglo XX guarda cierta relación con la corriente del “New Public Management” y el traslado de la cultura mercantil de la “agencia” al ámbito de la gestión pública. Pues bien, una valoración contemporánea de esta corriente académica arroja hoy algunos matices y correcciones relevantes. Así, por ejemplo, es una idea hoy ampliamente compartida que la organización por “agencia” sólo tiene verdadero sentido cuando dicha unidad funcional es autónoma en su gestión (y por tanto, puede innovar en su funcionamiento) pero da cuenta de sus resultados a un sujeto (el accionista o propietario) del que depende y que tiene un interés concreto y actual en que su agencia ofrezca resultados óptimos (normalmente, beneficios económicos). Y por lo mismo, las “agencias” no resultan óptimas allí donde a la autonomía de gestión no acompaña una vigilancia estrecha de resultados o, incluso, donde el sujeto matriz dificulta la autonomía real de gestión (y por tanto, de innovación dirigida a la eficiencia) de su agencia. Estas dos desviaciones se encuentran, precisamente, en las entidades instrumentales municipales. De un lado, la actividad de las sociedades mercantiles no siempre es mensurable, lo que de inicio impide cualquier control por el ayuntamiento matriz; de otro lado, en los casos en que las entidades instrumentales gestionan servicios públicos, el margen de autonomía real en la gestión es muy limitada, y hay una dirección directa o indirecta intensa por parte del gobierno municipal, al punto de que la gestión se rige más por objetivos políticos que por indicadores de eficiencia. La conclusión contemporánea es que las “agencias” públicas, cuando no pueden actuar como tales “agencias”, no despliegan su teórico potencial de eficiencia.
Al final, en aquellos casos en los que un ayuntamiento opte por la gestión directa de una actividad (decisión que puede ser óptima en según qué servicios o actividades, aunque no necesariamente en todos), será necesario motivar por qué la gestión directa ha de ser precisamente por medio de una sociedad mercantil, y no con los servicios generales del ayuntamiento. La sociedad mercantil no es hoy tan útil, flexible e innovadora como se pregonó en el inicio de los años ochenta. Y da problemas: dificulta la relocalización de recursos humanos allí donde son más necesarios en cada momento; y permite la contratación de personal al margen de las reglas administrativas de igualdad, mérito y capacidad. Así que, cuidado con la conclusión automática de que la alternativa a la externalización es la gestión directa por sociedad municipal.

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