"Me temo que el movimiento pendular no ha terminado y es de esperar alguna reacción para que ese hijo pródigo que es el reclutamiento de personal laboral retorne a la jurisdicción contenciosa"
Por JR Chaves. delaJustica.com blog.- El Tribunal Constitucional devuelve a la jurisdicción social el enjuiciamiento de los actos preparatorios, convocatorias, admitidos, pruebas y demás vicisitudes propias de la selección de personal laboral por acceso libre.
Tradicionalmente la jurisdicción contencioso-administrativa extendía su manto de control al reclutamiento de personal laboral siempre que se tratase de acceso libre, partiendo de la idea de que aún no eran trabajadores. Una vez ingresados como trabajadores de las Administraciones públicas, las cuestiones de provisión de puestos de trabajo, promoción interna o condiciones de trabajo y otros derechos laborales, pertenecían por entero a la jurisdicción social.
Esas pacíficas aguas fueron sacudidas con el impacto de la Ley de Jurisdicción Social y la lectura efectuada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que consideraron que a partir de la vigencia de aquélla pertenecía a la jurisdicción social las cuestiones relativas a oposiciones de acceso libre a la condición de trabajador.
La alarma que desató este criterio fue sonada. Desde el punto de vista académico y dogmático se rompía la unidad de criterio en la perspectiva, intereses y principios interpretativos al enjuiciar el reclutamiento de personal para las Administraciones públicas, de manera que la jurisdicción social aplicaría sus propias reglas y principios, mientras que la jurisdicción contenciosa seguiría los que le son propios; ello sin olvidar que distintas son las reglas procesales de cada jurisdicción. No mejor ni peor, sino diferente, y no parece que la interpretación de una convocatoria, del mérito y capacidad, de las pruebas y ejercicios, dependa en su validez de la jurisdicción que lo examine, pese a que idénticas reglas selectivas o méritos pueden presidir tanto la selección de funcionarios como de personal laboral.
Desde el punto de vista de los magistrados de la jurisdicción social se alertó de la gran responsabilidad de verse obligados a manejar la legislación administrativa en bloque, porque los motivos impugnatorios frecuentemente serían los que tendrían anclaje en leyes y reglamentos y regulaciones de empleo público. Baste pensar, además, en que la legislación procesal contenciosa cuenta con medidas para conseguir el expediente completo, o remover obstáculos burocráticos, además de la frecuente concurrencia de procedimientos similares.
Y desde la perspectiva de los abogados se notaba la perplejidad porque lo que los abogados administrativistas veían que “alguien les había robado su queso” y los abogados laboralistas que les regalaban un toro difícil de lidiar por la enorme carga de legislación administrativa que se les venía encima.
Esas circunstancias determinaron seguramente que se aprovechase la aprobación de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 para introducir una sencilla modificación legislativa que vestida como Disposición Final Vigésima, devolviese a la jurisdicción contencioso-administrativa tal competencia, a base de excluir tal materia en la Ley de la Jurisdicción Social. Ya informé ampliamente de esta norma, sus antecedentes y las sentencias de la sala cuarta que la provocaban.
O sea, el legislador corrigiendo la interpretación jurisprudencial.
Así, pues el Pleno del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 2022 ha estimado el recurso de inconstitucionalidad y expulsado esta modificación legal, con retorno a la jurisdicción social de las cuestiones relativas al acceso libre.
Así y todo, me temo que el movimiento pendular no ha terminado y es de esperar alguna reacción para que ese hijo pródigo que es el reclutamiento de personal laboral retorne a la jurisdicción contenciosa.
O bien un dudoso Decreto-ley que puede morder igualmente el polvo de la inconstitucionalidad si no se justicia debidamente la extraordinaria y urgente necesidad; recuérdese que no hace mucho se modificó la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante Real Decreto 8/21 de medidas Urgentes de Carácter Sanitario- BOE 5/5/2021- para reformar el recurso de casación en materia de autorización y ratificación judicial en materia sanitaria (que curiosamente sufrió el impacto colateral de la STC 70/2022, de 2 de junio, nulidad del precepto legal que prevé la autorización o ratificación por las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia de las medidas sanitarias para la protección de la salud pública).
O bien la tramitación de una modificación por ley ordinaria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (o de la Ley de Jurisdicción Social), por el trámite de urgencia.
O bien, no hay que descartarlo, el cambio de criterio de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, o en su caso, lo que se zanje la Sala de Conflictos, ante un eventual conflicto de competencia entre Juzgados y Tribunales del orden social y contencioso-administrativo, regulado en los artículos 42 a 50 de la LOPJ. Y lo zanje, cambiando su criterio expuesto en el Auto de 12 de febrero de 2020 (rec. 13/2019)) de la citada Sala de Conflictos:
Al amparo de la normativa anterior a la LRJS podía pensarse en cierta discordancia doctrinal entre la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (aceptando la competencia del orden social para las discusiones sobre procedimientos de selección de personal en empresas del sector público) y esta Sala o la Tercera (considerando que todo debate sobre acceso al empleo laboral en el sector público corresponde a lo contencioso). Sin embargo, tras la entrada en vigor de la LRJS debiera desaparecer cualquier discordancia porque sus claros mandatos, en concordancia con los de la LRJCA, abocan a que los litigios como el presente deban ventilarse ante los Juzgados y Tribunales del Orden Social.
Es más, también se ha inadmitido cuestión casacional sobre la cuestión sobre la base de que «consta en dicha sentencia la toma en consideración y aplicación al caso enjuiciado del Auto de la Sala de Conflictos de Competencia de 12 de febrero de 2020 (recurso 13/2019) sin que la parte recurrente argumente de forma suficiente la necesidad de un ulterior pronunciamiento de esta Sala Tercera» (Providencia de 29 de junio de 2022, rec.3859/2021).
Y mientras tanto, mientras se adopta alguna medida de reversión de criterio, o si por el contrario se eleva a definitivo la residencia en la jurisdicción social, ¿qué sucede con los asuntos pendientes de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa, primordialmente convocatorias y desarrollo de personal laboral?
Pues tras la publicación de la Sentencia del TC en el BOE y salvo que dicha sentencia precise la extensión de la declaración de inconstitucionalidad, me temo que estamos ante una inconstitucionalidad sobrevenida de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, y como la competencia es de orden público e improrrogable, pues se deberá detener el procedimiento y tramitar cuestión de falta de jurisdicción, con arreglo al art.5 LJCA, 51 a, LJCA de manera que las partes puedan personarse ante la jurisdicción social para reiniciar el procedimiento.
Lo que no debería hacerse, pues resultaría abusivo, perverso e ilegítimo, y fuente de indefensión y burla de la tutela judicial efectiva, sería que algún juez o sala contencioso-administrativa que tuviere pendientes de señalamiento los autos para dictar sentencia, concediese alegaciones a las partes, para declarar la inadmisibilidad del recurso en sentencia (art. 69 a LJCA) pues ello podría suponer la pérdida de la posibilidad de acudir tardíamente a la jurisdicción social ( no existe previsión expresa como el 59.4 LJCA, aunque debería imponerse la analogía pro cives); así, la STS de 23 de mayo de 2017 (rec.4227/2015) marca la pauta a seguir: «Dado que el presente recurso contencioso-administrativo se dedujo siguiendo las indicaciones de la notificación del acto administrativo recurrido, es de aplicación lo dispuesto en el art. 5.2 de la LJCA, en el sentido de que la acción se entenderá ejercida en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso, si la parte actora compareciere ante el órgano competente de la Jurisdicción Social en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia».
Sobre el impacto de la falta de jurisdicción, ha de recordarse el criterio de la sala primera del Tribunal Supremo en la STS de 23 de junio de 2010 (rec. 320/2005), acotando la perpetuatio iurisdictionis :«La jurisdicción, como atribución del conocimiento de un asunto a un orden jurisdiccional determinado, tiene carácter de presupuesto procesal para el válido desarrollo de la relación jurídico-procesal, de manera, que, aún no denunciada su carencia por las partes, su apreciación incumbe al órgano jurisdiccional de oficio (SSTS de 18 de julio de 2005, RC n.º 634 / 1999 y de 11 de septiembre de 2009, RC n.º 1997 / 2002). Su control no puede negarse al tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan, cuando consta claramente su falta (STC 113/1990, de 18 de junio, FJ 2).»
La gran paradoja es que esta sutil declaración de inconstitucionalidad provoca la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.
Y lo que no cambia nunca es la incertidumbre e inseguridad jurídica, ante los cambios de timón del legislador, TC y jurisprudencia.
Aunque como no, quizá se deje de marear la perdiz.
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