"Mientras no se le dote de una regulación específica, el contrato de patrocinio es una senda resbaladiza de la que se debería huir porque, ni siquiera una buena gestión asegura una fiscalización posterior favorable"
Por Teresa Moreo Marroig -El blog de esPúblico
I.- El concepto
Los conceptos son imprescindibles para la actividad intelectual. Es indiscutible la importancia de la formación de conceptos jurídicos en el ámbito del Derecho público. Últimamente se viene denunciando la necesidad de una reformulación del concepto de contrato público en nuestra ley de contratos, visto el confrontamiento que se da entre el concepto de contrato público en nuestro Derecho administrativo español y el que nace de la jurisprudencia del TJUE y del Derecho derivado de la Unión. La compra de medicamentos, los acuerdos de acción concertada, entre otros, son escenarios que muestran posiciones muy enfrentadas en la doctrina, que no es pacífica en este sentido. La necesaria uniformidad jurídica interpretativa del ámbito objetivo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), es una cuestión prioritaria que debería aldabear al legislador español.
Ello se debe, en parte, a la resistencia que presenta a aceptar que las directivas comunitarias en materia de contratos y la jurisprudencia europea han creado un concepto, el CONTRATO PÚBLICO, que supera la idea de “contrato administrativo”, “contrato privado”, “contrato administrativo especial”, “contrato de servicios”. Son contratos públicos, sujetos a la Directiva 2014/24/UE, los contratos onerosos celebrados por escrito entre un poder adjudicador y un operador económico, al que se otorga exclusividad del contrato [1], cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios, a cambio de una retribución. Se trata de un negocio sujeto al régimen de las directivas de contratación y, en consecuencia, a la LCSP que la transpone, que en su título evita usar esta terminología y se refiere a los Contratos del Sector Público.
II.- El patrocinio
El tema objeto de este comentario se refiere a los conceptos, dentro del mundo del patrocinio. Los poderes públicos necesitan comunicar su gestión a través de contratos de publicidad. Para ello cuentan con un marco jurídico legal, tanto estatal como autonómico, donde se definen las diferentes formas de llevarlo a cabo, que básicamente son: la creación publicitaria, la difusión publicitaria y el patrocinio: La oveja negra de la familia.
De lege data, el contrato de patrocinio es un contrato privado (civil o mercantil) por el cual el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. (Artículo 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad)
Se trata de un contrato oneroso, bilateral y conmutativo, que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes. Es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones -para el patrocinador financiar la actividad y para el patrocinado proporcionar un retorno publicitario-, lo cual introduce un elemento diferenciador del concepto de subvención que consiste en una entrega de fondos sin contraprestación, afectados a un fin.
III.- La importancia de la causa. ¿Y si el patrocinador es un ente del Sector Público?
Cuando el patrocinio lo lleva a cabo una empresa privada, el patrocinador deberá reflejar en su contabilidad el dinero que entrega al patrocinado y el servicio que recibe en forma publicitaria, pero cuando realice una aportación sin obtener nada a cambio (por ejemplo, a un club de futbol infantil como ayuda para equipamiento, gastos de transporte, etc..) no estamos ante un patrocinio deportivo al no existir nada a cambio y no lo contabilizará como un gasto sino como una donación. La empresa no debe ni puede canalizar esta ayuda a terceros a través de una subvención, dado que una empresa privada no es una Administración Pública.
Si el patrocinador es un ente del Sector Público, ahí la cosa se complica. Habrá que analizar caso a caso la causa del negocio. Si lo que se pretende es proteger o estimular actividades privadas que se consideran de interés público, no hay contrato porque en realidad se está concediendo una subvención. Para que exista un verdadero contrato de patrocinio no basta con que el patrocinado informe de la procedencia de los fondos que financian su actividad [2]; debe haber retorno publicitario, lo que exige al patrocinado una entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe [3].
La Administración financia y recibe un retorno publicitario. Si no es así, no hay causa y no hay contrato.[4] Contratos denominados de patrocinio hay muchos, si bien la depuración que sufrirían si acudiéramos a la causa nos sorprendería.
El procedimiento que se debe seguir para financiar una actividad privada de interés público, para ejercer la competencia de fomento, viene establecido en la normativa de aplicación: Ley 38/2003, General de Subvenciones y su Reglamento de desarrollo, aprobado por RDL 887/2006.
IV.- ¿Por qué lo llaman patrocinio si es una subvención?
Lo cierto es que resulta más cómodo a los centros gestores celebrar un contrato de patrocinio o un convenio [5] que otorgar una subvención. No existen «subvenciones menores» que se puedan adjudicar directamente. El patrocinio viene unido el intuitu personae y con esta vía, aceptada por la doctrina [6] el procedimiento se agiliza y, fundamentalmente, se elige directamente al patrocinado.
V.- Y si hay causa de contrato, ¿cuál es el régimen jurídico que se debe aplicar?
La Ley General de Publicidad se limita a definirlo. Existen Leyes autonómicas de publicidad institucional que hacen mención del contrato de patrocinio, si bien todas ellas se circunscriben a enumerar los principios informadores y a remitir a la legislación básica en materia de contratos del sector público, pero, el contrato de patrocinio, siendo un contrato tan recurrente por parte de las Administraciones Públicas, se halla huérfano de regulación. Esta laguna la ha cubierto la doctrina de las juntas consultivas de contratación y de los tribunales administrativos de recursos contractuales y los centros gestores la siguen.
Una muestra la vemos en el reciente Informe 4/2022, de la JCCA de Canarias, titulado Calificación y el régimen jurídico aplicable a los patrocinios culturales y deportivos celebrados por un poder adjudicador no Administración Pública (PANAP), no hace sino reforzar la opinión de la JCCA del Estado y de otras juntas consultivas [7] respecto al régimen jurídico a aplicar un ente del Sector Público para la formalización de estos contratos, tanto si se trata de una Administración Pública como de un PANAP. Nada innova respecto a la doctrina ya consolidada, según la cual el patrocinio es un contrato privado que no puede calificarse de contrato nominado de servicios, en el sentido de la LCSP, pues el patrocinado no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios; no es un «operador económico» en sentido europeo [8].
A mi criterio, si esto es así, no debería resultar de aplicación la Directiva 2014/24/UE ni la norma interna que la transpone, que es la LCSP. Pero la doctrina no comparte esta opinión.
En los distintos informes y resoluciones de las juntas consultivas y tribunales administrativos, se afirma que no son contratos de servicios típicos ni se pueden calificar de administrativos especiales. Son contratos privados de la Administración y precisamente esta calificación es la que conduce a interpretar que se debe aplicar el artículo 25 y 26 de la LCSP, como si de un contrato de seguros o un contrato de interpretación artística se tratara, que sí son contratos de servicios, aunque privados. ¿Cómo se aplica el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 26, si estos contratos nunca estarán sujetos a regulación armonizada (SARA) [9]?
VI.- ¿Le faltan patas a la silla?
Es una interpretación integradora del ámbito de aplicación de la Ley. Entiende que son contratos del Sector Público, en el sentido que vienen definidos en el artículo 2, a pesar de que no hay forma de identificar estas prestaciones (las de patrocinio) en el «Vocabulario común de contratos públicos» (CPV). Como tales, salvo que sean objeto de expresa exclusión, se adjudicará como si de un contrato administrativo se tratara. Aun así, el Tribual Administrativo Central de Recursos Contractuales interpreta que, dado que no se trata de un contrato de servicios ni tampoco puede ser considerado nunca SARA, no cabe el recurso especial previsto en el artículo 44 de la LCSP [10]. Le faltan patas a la silla. ¿Dónde quedan las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el procedimiento?
VII.- Conclusiones propositivas
1. Si la doctrina rechaza la naturaleza de servicios al contrato de patrocinio, significa excluirlo del concepto de CONTRATO PÚBLICO[11] y, por tanto, debe entenderse como negocio excluido del ámbito de la Directiva 2014/24/UE y de la normativa nacional de transposición, tal y como ocurre con otros negocios como los acuerdos de acción concertada, la compra pre comercial o los servicios de abogados en defensa legal. No cabe aplicar el artículo 25 o 26 de la LCSP. Es un contrato civil o mercantil y, en consecuencia, no debería estar sujeto a los procedimientos de la LCSP. Urge una modificación de la LCSP para excluir los contratos de patrocinio de su ámbito objetivo de aplicación.
2. Ello no significa que el patrocinio deba ser «un territorio sin ley». Es imprescindible una regulación específica de estos negocios, que incida en la necesaria concurrencia de causa para que verdaderamente exista un contrato de patrocinio que excluya la subvención. En dicha norma se debería establecer un procedimiento para su formalización, que respetará los criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos que derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE [12] y también los principios rectores del gasto público.
3. No es lo mismo el valor del patrocinio que el valor de la actividad patrocinada. De lege ferenda, debería tenerse en cuenta la importancia de una herramienta técnica de valoración de activos y retornos en materia de patrocinio, al igual que evitar la doble financiación, cuando el importe contratado por patrocinio se complete con otros patrocinios o con una subvención.
4. Mientras no se le dote de una regulación específica, el contrato de patrocinio es una senda resbaladiza de la que se debería huir porque, ni siquiera una buena gestión asegura una fiscalización posterior favorable [13]. Habida cuenta de las esenciales diferencias que existen entre un contrato y una subvención, resulta de vital importancia analizar cada uno de los elementos del negocio jurídico que se proyecta para calificarlo debidamente y aplicar el régimen jurídico que proceda en cada caso, evitando en lo posible una solución pragmática que permita tomar los elementos que convengan de una y otra figura y que prospere la idea de que un patrocinio es un ornitorrinco jurídico [14].
[1] En la Sentencia Falk Pharma, de 2 de junio de 2016, el TJUE señala que no existe un contrato público porque no se produce una decisión de selección de un operador frente a otro.
[2] Artículo 18 Ley 38/2003, General de Subvenciones. Los beneficiarios deberán dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamentariamente establecidos
[3] ¿Cuántos patrocinios hemos visto en los que la imagen de la Administración patrocinadora supera con creces la del patrocinado?
[4] Ver la Sentencia num. 29/2021 de 22 enero, del Juzgado de lo Contencioso de Oviedo, contrato de patrocinio del Espacio de Navidad en Oviedo, adjudicado a una empresa por procedimiento negociado« sin publicidad: “a la vista del precio del contrato, de su duración y de las actividades realizadas, la publicidad institucional o el patrocinio sino que es, simplemente y en realidad, la realización de actividades culturales y de ocio que pueden interesar al Ayuntamiento pero que benefician en primer término a la empresa que las desarrolla.” “haber elegido desde el primer momento a una empresa determinada, como es la adjudicataria, para realizar las actividades culturales y de ocio no queda en modo alguno justificado.” “nulos en cuanto se refiere, en el expediente para la contratación de patrocinio Espacio de Navidad en Oviedo”
[5] CCCA Andalucía. Informe 8/2019. «Para instrumentar ese patrocinio podría formalizar un convenio que….».JCCA Estado .Informe 70/1999..
[6] JCCA Estado. Informe 28/2008 « Normalmente se tratará de un contrato por razón de la persona o “intuito personae”, en el que la concurrencia resultaría, si no en todos los casos, al menos, en muchos de ellos, incompatible con la naturaleza y objeto del contrato».
[7] JCCA del Estado, Informe 7/2018. JCCA Aragón, Informe 17/2010. CCCP de Andalucía, Informe 8/2019.
[8] Directiva 2014/24/UE, El concepto europeo de «operador económico» debe interpretarse en un sentido amplio a fin de que incluya a cualquier persona o entidad que ofrezca la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado.
[9] Informe 17/2010, de 1 de diciembre, de la JCCA de Aragón. « Estos contratos por aplicación del artículo 16 TRLCSP no pueden estar sujetos a regulación armonizada»
[10] Resolución nº 106/2018, de 2 de febrero. « Inadmitir los recursos interpuestos…».
[11] Este concepto solamente puede ser definido por la jurisprudencia del TJUE y por el derecho derivado de la UE.
[12] Comunicación interpretativa de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.
[13] Sindicatura de Cuentas de Baleares. Informe 204/2022, sobre determinados aspectos de la actividad contractual de los ayuntamientos de las Illes Balears, ejercicio 2019.
[14] Ver como ejemplo la Resolución del director de la Fundació Mallorca Turisme por la cual se establecen las condiciones para suscribir contratos de patrocinio de grandes eventos y otras actividades de interés turístico que se realicen del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 2022, publicada en el BOIB de 11 de junio de 2022.
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