Por JR. Chaves. delaJusticia.com blog .- Hasta la aprobación del EBEP en su versión inicial allá por 2007, y hasta que comenzó el goteo de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, el mundo de la función pública se asentaba sobre una compartimentación estanca de la experiencia cosechada en puestos del ámbito público según fuera adquirida en régimen laboral, en régimen de interinaje o en régimen de funcionario de carrera.
Se partía de que distinto régimen jurídico
aplicable a cada categoría, impedía la valoración de la experiencia como
idéntica. Funcionarios de carrera, laborales e interinos. O sea, leones, tigres
y leopardos, todos eran felinos, y todos actuaban en el circo público, pero
cada uno con su singularidad, lo que llevaba al domador a aplicar distinto
trato en las vertientes diferenciales.
Pues bien, asistimos en la última década
larga a un goteo de sentencias que tienden a la asimilación de la experiencia
a efectos de provisión, promoción, carrera profesional, ayudas sociales,
etcétera. Especial interés tienen los pronunciamientos de
los últimos cinco años porque proceden de sentencias que fijan doctrina
casacional y como tal son hitos claros y precisos con
vocación “erga omnes”.
Me referiré a dos sentencias de fecha
sucesiva que abordan dos cuestiones conexas. La primera potencia la experiencia
en puestos o tareas como laboral y la segunda fortalece la experiencia en
puestos como funcionario interino. En ambos casos, se consigue la equiparación
de la experiencia con la adquirida como funcionario de carrera siempre que se
acredite la identidad funcional (¡ojo a este decisivo dato!). Veamos.
La primera, es la
sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 (rec.
5305/2020) que a efectos de concurso de traslados o cambio de puesto de trabajo
sienta la siguiente doctrina:
"Los servicios prestados como personal
laboral deben ser valorados en los mismos términos que
los prestados como funcionario cuando los primeros se desarrollan en un puesto
de trabajo que siendo laboral, en un principio, luego fue funcionarizado"
La segunda, es la
sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 julio de 2022 (rec.
744/2021) que, a efectos de concurso de provisión, precisa que “no baste para excluir los
méritos correspondientes a servicios como personal laboral la mera alegación
del diferente régimen jurídico de los funcionarios y de los laborales”
y sienta la siguiente doctrina:
"La valoración de los servicios prestados como funcionario de
carrera, personal fijo, y como funcionario
interino o personal de duración determinada, no pueden
ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por
los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación,
siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la
realización de las mismas o asimiladas funciones"
En ambos casos, el fundamento es el vigor
de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al
Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada, y lo declarado en la jurisprudencia del TJUE que prohíbe la
discriminación valorativa si los servicios materialmente prestados son de
sustancial identidad.
Como aullido de lobo a la luna, comentaré
que, en el caso de funcionarios y laborales, se trata del remedio frente a la
oportunidad perdida tras la Constitución de optar por un modelo exclusivamente
funcionarial (permitido por el art. 103 CE), pues el Tribunal Constitucional
admitió la constitucionalidad del personal laboral si bien para determinado
bloque de tareas (STC 99/87). La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo
de 2009 (rec. 562/2005) concluyó en que: «la regla general es el
estatuto funcionarial y lo excepcional el régimen laboral; y esto hace que
hayan de interpretarse restrictivamente las excepciones que en dicho precepto
se enumeran». La cruda realidad demostró la
expansión del personal laboral, el trasiego de laboralizaciones y funcionarizaciones,
y el contagio reivindicativo para igualar al alza entre ambos colectivos,
propiciando un esquizofrénico sistema en que coexisten
laborales sometidos a convenios colectivos (con estructura salarial y
asistencia social propias) con funcionarios sometidos a normativa estatutaria
(con retribuciones y condiciones distintas). No es malo que existan
funcionarios ni laborales, siempre que estén juntos y no revueltos y que se
esté juegue a la ruleta de la igualdad.
De aquellos polvos (no mágicos, sino maléficos)
vienen estos lodos de litigiosidad interminable.
Por lo que se refiere a la valoración como mérito de los servicios prestados, queda
ya consolidado el criterio jurisprudencial y dado que estamos en un contexto de
convocatorias de acceso, promoción interna y provisión, en que los términos de
valoración de la experiencia pueden ser decisivos, bien está para aviso de
gestores de recursos humanos:
1.- Tomar
buena nota de ese criterio no discriminatorio y reflejarlo en las convocatorias
futuras.
2.- Percatarse
del posible error en las convocatorias en curso y con valentía promover la
modificación o revisión para evitar impugnaciones cuyo desenlace perjudicará
tanto a quien sea indebidamente postergado, como a quien quiere disfrutar de
las mieles de la plaza o puesto.
3.- Estimar
las reclamaciones y recursos que en vía administrativa tengan visos serios de
prosperar, en lugar de dar la callada por respuesta o desestimarlo para ocultar
el error bajo la alfombra.
Los
felinos son impredecibles, y en cautividad temibles, así que cuidado.
Aunque ya que estamos en ello, me pregunto…
¿por qué no reflejar en la ley de forma tajante ese mandato de igualdad con
precisión de las condiciones de aplicación, más allá de los principios
genéricos de igualdad que inundan toda la normativa, y evitar los reiterados y
cansinos litigios sobre tales cuestiones? ¿se deben las convocatorias
discriminatorias a inercias o a ignorancia?, ¿o más bien será porque detrás de
un criterio extensivo o restrictivo, se primará o postergará a quien desee la
autoridad o sindicato dominante de la gestión de recursos humanos, de derecho o
de hecho? La respuesta está en el viento.
Seguiremos emitiendo en frecuencia
modulada… según la disponibilidad del autor. ¡Buena entrada al curso judicial, académico,
administrativo!
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