Índice de Contenidos:
La infracción de estas normas dará lugar a la no
admisión de todas las propuestas por él suscritas. (Art. 139.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, LCSP).
Naturalmente, dicho principio está orientado a evitar que se desvirtúe el
procedimiento de contratación y
sus principios.
1.-ATENCIÓN A LOS INDICIOS
Por esa razón, los órganos de contratación han de estar
atentos a aquellos indicios que pueden revelar la infracción de la prohibición
que implica el principio de unidad de oferta.
1.1.-Ley de Contratos del Sector Público
El artículo 150 de la LCSP, señala expresamente lo siguiente:
«Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de
contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios
fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el
sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del
contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso,
a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a
través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión
de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de
contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de
ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento
al que se refiere el presente párrafo.»1
1.2.-Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
«Sobre lo que puede considerarse tales indicios de esas
prácticas colusorias, no existe ninguna enumeración legal concreta al respecto,
siendo una cuestión que deberá resolverse caso por caso, analizando los
aspectos y comportamientos de cada una de esas empresas y procediendo de
acuerdo con la doctrina del levantamiento del velo, la cual, se acuerdo con la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, “(…) exige la existencia de un patrimonio
único y global, creación de empresas aparentes sin actividad en la búsqueda
conjunta de dispersión y elusión de responsabilidades, con el único fin de
defraudar en beneficio de unos intereses conjuntos. Además, a esta figura debe
de acompañar la excepcionalidad y aplicación restrictiva lo que, fuera de un
contexto de interpretación estricta o literal de las mismas refieren, más bien,
la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura
(…)»
En principio, no basta con que dos o mas sociedades formen
parte de un grupo empresarial para que, automáticamente, quepa obviar la
personalidad jurídica diferenciada de cada una de ellas y tratar a todas como
si fueran una sola. Ni siquiera la circunstancia de que la misma persona
coincida en el órgano de administración de más de un licitador (STS, de 29
septiembre 2016).
Como apunta el Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de Andalucía
en su Resolución 50/2018, el dato decisivo al que debe atenderse es el
relativo a si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente,
sin que el solo cumplimiento de alguna de las situaciones descritas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de
sociedades) permita afirmar que se está ante una unidad de dirección
empresarial o si se quiere ante un solo licitador. En palabras del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su
resolución 466/2019:
«resulta necesario que se acredite que existen vinculaciones
entre ellas de tal gravedad que puedan suponer la existencia de una sola unidad
de negocio. No se admite la posibilidad de la exclusión automática de un
licitador por la existencia de este tipo de indicios, sino que será necesario
que se pongan de manifiesto a la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), al objeto de que decida si efectivamente esos indicios
pueden ser o no constitutivos de práctica colusoria y, con su decisión, será
finalmente el órgano de contratación el que deberá adoptar la decisión
correspondiente.»
1.3.-Guía sobre contratación pública y competencia
En relación con los indicios que pudieran revelar una
vinculación entre ofertas que pudiera suponer la vulneración del principio de
unidad de oferta la CNMC aprobó la «Guía sobre
contratación pública y Competencia», de 2011.
En dicha guía se relacionan algunos ejemplos de indicadores
que podrían revelar prácticas colusorias entre empresas para sortear
el principio de unidad de oferta. Tomando esos indicadores y algunos más
hemos elaborado a modo de lista de control una serie de preguntas relacionadas
con los indicios a los que nos hemos referidos que deberían hacerse los órganos
de contratación al enfrentarse ante estas situaciones en las que puede haberse
vulnerado el principio de unidad de oferta.
2.- LISTA DE CONTROL PARA DETECTAR INDICIOS QUE REVELEN POSIBLE
VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE OFERTA
2.1.-¿Qué preguntas se hará el órgano de contratación respecto de
la existencia de unidad de negocio (vínculos) entre ambas empresas y que hacen
presumir la existencia de prácticas colusorias?
Estos son los indicios que pueden apuntar a que lo haya:
1.-¿Cuáles son las circunstancias de constitución de cada una
de ellas?
2.-¿cuándo se constituyó cada una de ellas?
3.-¿Dónde se constituyó cada una de ellas?
4.-¿Ante el mismo notario, en la misma ciudad?
5.-¿Se dedican exactamente a lo mismo?
6.-¿Cuál es la diferencia en su objeto?
7.-¿Tienen el mismo domicilio?
8.-¿Tienen el mismo administrador?
9.-¿Tienen la misma propiedad en la misma proporción? ¿Cuál es
en cada uno de los casos?
10.-¿Hay parentesco entre quienes desempeñan los cargos de
administración social?
11.-¿Ambas ofertas presentan características similares?
12.-¿Qué diferencia ambas ofertas?
13.-¿Fueron redactadas con la misma plantilla?
14.-¿Utilizaron la misma tipografía?
15.-¿Coincide la estructura de ambas ofertas?
16.-¿Se podría decir que una de ellas es una oferta
injustificada?
17.-¿Por qué se han presentado ambas empresas al mismo
procedimiento?
18.-¿Son coincidentes las declaraciones realizadas por ambas
empresas en el procedimiento?
19.-¿Alguna de ellas ha sido incitada a justificar su oferta por
anormal?
20.-¿Utilizaron la misma papelería?
21.-¿Ambas ofertas se presentaron en el mismo momento temporal?
22.-¿Se presentaron desde el mismo sitio?
23.-¿En ambas ofertas hay errores o características propias
coincidentes?
24.-¿Alguna de las dos ofertas no justifica, ni siquiera de
forma somera, la viabilidad de su oferta favoreciendo que la adjudicación
recaiga en otra oferta más cara del mismo grupo empresarial?
3.-INFOGRAFÍA «EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE OFERTA»
No hay comentarios:
Publicar un comentario