Las paradojas de la regulación del teletrabajo

"Suele haber en muchos ayuntamientos una presencia sindical nutrida e influyente, a la que los alcaldes y concejales oponen por lo general menos resistencia que otras administraciones en las mesas de negociación. Incluso hay corporaciones en las que la posición del alcalde es tan débil que los sindicatos alcanzan el sueño de cogestionar o dirigir de facto la política de personal” (Miguel Sánchez Morón, Las Administraciones españolas, Tecnos, 2018, p. 172)

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- Nadie pone en duda la necesidad de regular el teletrabajo. La modalidad contextual del trabajo a distancia (Gorriti, 2020) ha sido y será una necesidad objetiva, más tras la dura crisis Covid19 que sigue marcando el paso del legislador y también de nuestra existencia. En eso el empleo público no es una excepción. Aunque tras la leer el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (al que he accedido gracias al amable envío de María Dapena, siempre atenta a tales cuestiones), que recoge el contenido de la exposición de motivos y del futuro artículo 47 bis del TREBEP y que se ratificará el lunes 21 de septiembre, las paradojas, cuando no las sorpresas se acumulen (Ver texto:ACUERDO MESA GENERAL TELETRABAJO)

Nos encontramos, sin duda, ante un Gobierno que legisla de consuno con los sindicatos (¿o son los sindicatos quienes regulan?), más aún -como veremos- en su versión del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. En este caso “las resistencias” en la negociación, a las que se refería la cita inicial, han brillado por su ausencia. Y la primera paradoja consiste, sin duda, en que la regulación del TREBEP sobre el teletrabajo tiene en su parte dispositiva poco más de veinte líneas, mientras que la regulación del anteproyecto de ley en la versión de primeros de septiembre del Ministerio de Trabajo (aplicable al personal laboral no regulado en el TREBEP), dispone de veinte artículos y otras tantas páginas. ¿A qué se debe esa distinta intensidad regulatoria?

Algunos juristas echarán mano del manido sistema de reparto competencial. Y formalmente podrán estar cargados de razones. La competencia del Estado en materia laboral es exclusiva en lo que respecta a la legislación, mientras que las Comunidades Autónomas sólo disponen de competencias de ejecución, que solo comportan el dictado de resoluciones y actos administrativos y la potestad reglamentaria “ad intra” o propia de la autoorganización. Por el contrario, la competencia estatal en materia de función pública (“empleo público”), es de dictar las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Al final, al mudar la institución de función pública por esa noción bastarda del empleo público, hemos estatutarizado en parte las condiciones de los empleados públicos laborales y desestatutarizado el régimen jurídico de la función pública. Por tanto, el Estado se debe limitar sólo a regular lo básico y ya vendrán, en su caso, las leyes de las Comunidades Autónomas para desarrollar esa normativa básica y, en consecuencia, dictar disposiciones normativas con rango de ley que prevean al menos diecisiete regímenes jurídicos normativos de la regulación del teletrabajo en las Administraciones Públicas españolas. Pero el texto normativo no habla de “leyes”, sino de “normas”, que es muy distinto, y estas pueden proceder de todas las Administraciones Públicas.

Hasta aquí la excusa o el escudo formal parece inapelable. Sin embargo, hay muchas cosas que chirrían en este modelo dual de teletrabajo (trasunto del modelo dual de empleo y de sus distantes y distintas condiciones de trabajo en el sector público y privado) que, en un principio, escinde la regulación normativa en dos regímenes jurídicos, pero que por lo que concierne al empleo público podrán ser diecisiete, centenares o miles de marcos normativos reguladores aplicables, en cada caso, a las diferentes Administraciones Públicas. La entropía hace tiempo que se ha adueñado del empleo público (no es solo de ahora) y parece que conduce derechamente hacia el caos, pero no se engañen, se nos dirá, es una impresión falsa. Hay, se invocará de inmediato, mecanismos de compensación o válvulas de freno para que el desorden absoluto no prolifere. Y estas serían, en principio, tres: una acción legislativa valiente y reflexiva de las Comunidades Autónomas regulando razonablemente el teletrabajo de los empleados públicos (que, dada la urgencia del tema no la adoptarán y cada Administración Autonómica resolverá por decreto, negociado con los sindicatos, “su modelo de teletrabajo” y dejará a las entidades locales que resuelvan por sí mismas el problema, sumiendo a éstas en el caos o en la copia fiel de lo que se haya obtenido en otras esferas); una acción normativa también audaz y consistente de las distintas Administraciones Públicas afectadas, previamente negociada con los sindicatos, que establezca un modelo de teletrabajo racional (lo que dará lugar a modalidades atomizadas de geometría variable); y, en fin, que la Ley (mejor dicho, el decreto ley) que aprobará en breve el Gobierno para el personal laboral del sector privado sea el suelo regulatorio uniforme (con lo cual es muy posible que, a partir de ahí, vengan las ventajas regulatorias vía pacto y se reconduzca algo la diáspora normativa en la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía). Todo apunta a que si se aprueba por decreto-ley una regulación del trabajo en el sector privado, se hará lo mismo para el empleo público, apareciendo una nueva modalidad de decretos leyes con presupuesto de hecho habilitante (extraordinaria y urgente necesidad) que actúa como un chicle temporal al dilatarse por varios meses la negociación de su contenido. Ahí es nada. Para que se entretenga la doctrina constitucionalista. La exposición de motivos justificará lo injustificable, que para eso están las dotes de redacción de los altos funcionarios obedientes a todo lo que les echen en el plato del ejercicio obediente de sus funciones.

Pendiente de desarollo

La segunda paradoja es hija de la reflexión anterior. No deja de sorprender que cuando el Estado dispone de la competencia básica de regulación del régimen estatutario de los funcionarios públicos (amparada en su contenido material por todo lo que afecta a la regulación de los derechos y deberes por la jurisprudencia constitucional), y en muchos casos la ha ejercido con densidad normativa exagerada, haga ahora absoluta y total dejación de esa capacidad normativa y mantenga, perdón por la expresión, el melón abierto para que las Administraciones Públicas (pues al final, salvo excepciones, cada una se tendrá que buscar la vida) negocien con los sindicatos cuáles serán esos derechos y deberes de los teletrabajadores públicos y en qué consistirá la prestación de la actividad profesional a través de su ejercicio fuera de las oficinas públicas. Derechos y deberes de geometría variable en función de la capacidad de presión sindical y el mayor o menor poder efectivo de dirección que tenga cada Administración Pública. El empleador público es, por lo común, muy débil, y ya se puede anticipar lo que pasará.

¿Ha sido el pleno y absoluto respeto a lo básico lo que ha conducido a este proceder regulatorio? Siento defraudar las expectativas autonómicas de tan gentil gobierno, pues más bien creo que lo que ha movido a esa anorexia normativa ha sido dar mayor poder a los sindicatos en la configuración regulatoria territorial de tal normativa. Los sindicatos están pletóricos, ya que, a pesar de las recomendaciones Covid19, el Gobierno les ha ofrecido un auténtico banquete, con aplazamiento de algunos de los platos y postres a lo que sean capaces de atornillar a las administraciones correspondientes y a sus respectivos gobernantes. Eso se llama mirar para otro lado. Desnudez del Estado en una institución central de su funcionamiento como es la función pública. Sorprende, en cualquier caso, que, en materia de teletrabajo, el régimen estatutario de la función pública haya quedado reducido a esa mínima expresión, que es tanto como decir a casi nada: ¿no hay ningún tipo de principios, derechos, ni deberes que se pudieran regular básicamente como fundamento de una prestación bajo pautas comunes de los servicios públicos a todos los ciudadanos españoles (por ejemplo, en la atención personalizada y física también a la ciudadanía afectada por la brecha digital), y no hacer dejación absoluta (o reducirse a la mera retórica legal) de llevar a cabo cualquier mínima regulación al respecto, sin perjuicio de que los legisladores autonómicos desarrollaran sobre esa mínima base común tales principios,  derechos o deberes?, ¿cuál es la explicación de esa descompensación normativa de que la Ley laboral tenga innumerables artículos y varias páginas de regulación (hasta ahora sólo recogido en un escuálido artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores) y la normativa básica para todos los empleados públicos apenas diga nada? La explicación es muy obvia: los sindicatos en el sector privado querían dejar todo atado y bien atado, y los sindicatos del sector público, por su parte, hacer lo contrario: dejar todo desatado y bien desatado, para que la entropía siga su curso, su papel declinante no decaiga y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía camine hacia el desorden más absoluto en función de cuál sea la Administración Pública con la que se relacione el ciudadano y las ganas que tenga de enfrentarse al lobby sindical o, lo que es menos probable (y ojalá me equivoque), haya sindicatos que entren en razón y pacten un modelo viable y efectivo de teletrabajo que tenga una mirada dual hacia los empleados públicos, pero especialmente hacia la ciudadanía a la que estos sirven, que es su razón existencial.

Insisto, solo una legislación audaz y valiente de las Comunidades Autónomas podría intentar corregir algo las cosas, pero me temo que, dadas las premuras y el durísimo contexto Covid19 que se avecina, no se hará. Se volverá a poner el contador a cero, como se hizo al inicio de la pandemia, y que cada nivel de gobierno se busque la vida y pacte lo que le pueda o le convenga, aunque la ciudadanía permanezca atónita, ante una función pública española que ya es inexistente, rota en mil pedazos y gobernada en la práctica por quienes son defensores exclusivos de “sus clientes”, que no son los ciudadanos sino los empleados públicos a los que se ha de proteger de forma preferente. Nada que objetar a esto último, siempre que se garanticen plenamente los servicios de atención a la ciudadanía que, hoy por hoy, están lejos de lograrse.

En lo demás, quienes se sorprendieron al leer en el mes de julio la propuesta de regulación del artículo 47 bis del TREBEP, hoy se habrán quedado atónitos, pues poco ha cambiado desde entonces, tras tres meses de “arduas e intensas” negociaciones y de “duro trabajo” gubernamental y sindical. No haré una exégesis de tal regulación, pero sí comentaré brevemente algunos puntos. Como es normal en una norma redactada para satisfacer los apetitos sindicales, habla de derechos, eso es lo que importa. No es menor el dato sistemático que esa regulación se recoja a continuación del artículo del TREBEP relativo a la Jornada. Ello nos revela que el pretendido “modelo telemático” sigue preocupado principalmente por la presencialidad en el trabajo (cumplimiento formal del horario), no por el efectivo desempeño ni por la productividad. El teletrabajo también puede abonar el presencialismo, aunque sea en casa. El contexto de prestación (oficina o domicilio), sin otras medidas enérgicas organizativas y de gestión, no cambia la esencia del modelo (Gorriti; Dapena). Apenas nada se recoge en materia de responsabilidades. Esto último está mal visto, es propio de etapas pretéritas. Los deberes y responsabilidades no cotizan en un empleo público sin apenas valores. Se proporcionarán a quien teletrabaje “los medios tecnológicos necesarios para su actividad”. Lo que resulta razonable, pero veremos cómo se aplica. Cita la protección de los derechos de intimidad y desconexión digital, pero nada regula sobre ellos. También se refiere a la protección de datos. A ver cómo se plantean los riesgos laborales “domésticos” y qué consecuencias acarrean. Y ahí se queda, como si nada de ello generara problemas aplicativos. Y en todo eso cada nivel de gobierno que haga lo que pueda. El punto positivo, veremos cómo se aplica, radica en la mención, sucinta y tangencial, a la fijación de objetivos y la evaluación del desempeño, muy mejorable técnicamente. Tampoco se considera como “ordinaria” la prestación del servicio a distancia. Es el problema que tiene intentar regular “en cuatro líneas” una realidad tal compleja y variopinta como es la del empleo público en las Administraciones. Paradójicamente, los sindicatos también van a pactar el teletrabajo de aquellos empleados públicos (técnicos y técnico-directivos) que están más alejados de su manto de protección, que son los que por el perfil de sus tareas están más abocados a teletrabajar en condiciones óptimas y con incremento incluso de la productividad (si se aplica adecuadamente el modelo), mientras que intentarán meter de rebufo en el sistema del teletrabajo a sus “clientes naturales”, que por lo común (en todo hay excepciones) son quienes realizan tareas menos susceptibles de teletrabajar y muchas veces de atención directa a la ciudadanía. La prueba del nueve del modelo (perdón, de la diáspora de modelos que se implanten) radicará en eso: ¿La prestación de servicios directos y de atención presencial o telemática a la ciudadanía mejorará o empeorará más aún? La respuesta la tendremos dentro de poco tiempo.