"Lo que la jurisprudencia está exigiendo en la libre designación es que esos criterios -baremos- existan, aunque sean fijados después de la convocatoria, ya a la vista de los candidatos, y se expliciten sólo en la resolución del procedimiento"
Por Alejandro Huergo. Blog Elalmacendederecho.org. - En otras ocasiones he escrito (aquí y aquí)
sobre los procedimientos de selección de altos cargos, que son entre otras
cosas, un mensaje muy importante del Estado a la Sociedad, porque esas reglas
indican si para obtener un cargo es más importante ganar la confianza de un
partido político o adquirir los méritos o capacidades presumiblemente
necesarios en el desempeño del cargo. Last but not least, ahí se juega el
cumplimiento de dos normas constitucionales: la que protege el derecho a
acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad (art.
23.2) y la que exige que el acceso a la función pública se produzca “de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad” (art. 103.3).
Ya hemos visto en ocasiones anteriores que, desde el punto
de vista jurídico, podemos distinguir tres regímenes diferentes:
Los cargos políticos (Ministro, Secretario de
Estado, Subsecretario, Director General y sus equivalentes autonómicos). En
ellos predomina el factor de la confianza política, es decir, la confianza de
quien realiza o propone el nombramiento, entre otras cosas porque el éxito de
su gestión va a depender de la actuación de sus colaboradores. En algunos casos
no se exige ningún requisito curricular (por ejemplo para ser Ministro o
Secretario de Estado), mientras que en otros (por ejemplo, Director General)
hace falta ser funcionario perteneciente a un cuerpo para cuyo ingreso se
exigía el título de Licenciado y ahora el de Grado.
En un segundo grupo tenemos el amplio mundo de los altos
cargos en las autoridades independientes y organismos públicos de todo tipo. Se
trata de una zona muy extensa, carente de una regulación general, y en la que
se están centrando los esfuerzos dirigidos a racionalizar el sistema y a
cambiar ese “mensaje” que se dirige a la sociedad, al que antes me referí.
Además es un ámbito muy importante porque son puestos de nivel profesional
alto. Aquí el criterio determinante ya no puede ser la confianza, entre
otras cosas porque una parte importante de estos puestos tienen la función de
controlar al Ejecutivo, siendo precisamente esa búsqueda de imparcialidad la
que ha llevado a crear las autoridades independientes, desgajándolas de la
Administración. Incluso en el caso de otros organismos que no tienen esa
función de control, existe una exigencia de especialización técnica o sectorial
que debería impedir nombramientos basados sólo en la confianza.
El tercer campo es el de los nombramientos en las
Administraciones Públicas. Por debajo del nivel político, los
procedimientos son el concurso de méritos y la libre designación, tal como
establece una norma estatal vinculante para todas las Administraciones
Públicas, el artículo 78.2 del Estatuto Básico
del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). Además, el elegido ha de ser funcionario
perteneciente a unos cuerpos determinados, lo que garantiza que cualquiera que
sea nombrado, ha superado una selección previa.
Dentro de este último campo, el punto más débil del sistema,
desde el punto de vista de la garantía del mérito y la capacidad, son los
supuestos de libre designación. Este procedimiento se planteó desde el
principio como el ámbito (residual) en el que el órgano competente elige
libremente de entre los candidatos que cumplan los requisitos mínimos exigidos.
De hecho, el reglamento que desarrolla el procedimiento de
libre designación en el ámbito estatal (aplicable supletoriamente a las
comunidades autónomas y aplicado por muchas de ellas), que es el Reglamento
General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del
Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los
Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (aprobado
por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo), lo deja muy claro en su artículo
56.2, al decir que para motivar la decisión basta hacer referencia “al cumplimiento por parte del candidato elegido de los
requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para
proceder al mismo”.
Discrecionalidad
Los esfuerzos para limitar esta amplia discrecionalidad,
equivalente en la práctica a libertad de elección entre quienes cumplen los
requisitos, se han centrado sobre todo en reducir el número de nombramientos
por libre designación. El TREBEP dice que sólo puede aplicarse en puestos “de
especial responsabilidad y confianza” (art. 80.2), lo que remite por un lado a
puestos “directivos” (aunque los más importantes son de tipo político o altos
cargos de organismos públicos, que ya hemos visto que se someten a otras
reglas), y también los puestos de secretaría de determinados altos cargos,
donde prima el factor de la confianza.
En estas condiciones no es mucho el avance
experimentado cuando un cargo deja de ser objeto de un nombramiento “político”
y pasa a estar sujeto al procedimiento “funcionarial” de libre designación (es
la diferencia que existe, por ejemplo, entre el nombramiento de un Director
General y el de un Subdirector General), puesto que ambos casos el único límite
efectivo se encuentra en los requisitos funcionariales que se exigen a los
candidatos.
El sistema se rompió en el ámbito de los nombramientos
para cargos judiciales. La LOPJ preveía y prevé (art. 333) la aplicación
de la libre designación (sin nombrarla) para muchos de estos puestos, empezando
por todas las presidencias de órganos colegiados. No es nada fácil justificar
desde el punto de vista del mérito y capacidad y de la independencia judicial,
que en todos esos puestos el factor determinante sea (junto al cumplimiento de
los requisitos reglados que todos los aspirantes deben reunir) la
confianza del órgano que efectúa el nombramiento.
Después de muchas críticas, incluida la mía, el TS
modificó su jurisprudencia, pasando de decir que “la libre designación o el
nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia
de motivos de confianza que el Órgano de Gobierno competente para formular la
propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de
la motivación” (STS de 30 de noviembre de 1999, recurso
contencioso-administrativo 449/1997), a declarar expresamente superada esa
doctrina (STS de 29 de mayo de 2006, recurso contencioso-administrativo 309/2004)
y exigir motivación porque la elección basada en criterios de confianza “resulta de imposible traslación a la provisión de vacantes
jurisdiccionales, más todavía a las que conllevan esa labor de dirección de un
órgano jurisdiccional colegiado, en las que –parafraseando lo dicho en
reiteradas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el
Tribunal Constitucional– incluso las apariencias pueden ser importantes, cuando
lo que está en juego es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática
deben merecer a los que acuden a ellos”.
Señalar los méritos
Se trata de que el órgano que decide el procedimiento de
libre designación indique los méritos que se han considerado más importantes
para elegir entre los diversos candidatos, y por qué considera que el aspirante
elegido es el que los tiene de manera más destacada. Un cambio que ha sido
contado, por ejemplo, por Sosa Wagner o Soriano García.
Esta nueva forma de entender la libre designación ha sido
aplicada en algunos otros casos (por ejemplo, provisión de cargos
funcionariales en el Tribunal de Cuentas), pero no ha sido incorporada a
la legislación estatal y en muchos nombramientos ordinarios por libre
designación no se aplica.
Por eso es interesante una reciente sentencia, de 19 de
septiembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de
Oviedo (sentencia 212/2017), que anula un nombramiento de libre designación
porque el órgano competente no había procedido previamente a valorar los
méritos de los distintos aspirantes (en suma, por falta de motivación): “no existe ninguna explicación ni ninguna motivación del
nombramiento controvertido sino, simplemente, consta una propuesta de
nombramiento”.
La sentencia apela directamente al artículo 23.2 de la
Constitución y también a un argumento indirecto: si la libre designación sólo
está justificada en puestos de especial responsabilidad, que se corresponden grosso
modo con el personal directivo al que se refiere el artículo 13 del
TREBEP, habrá que aplicar también lo que este precepto señala para la selección
de este personal, que debe estar basada en procedimientos de “mérito y
capacidad, (…) idoneidad, (…) publicidad y concurrencia”. Como dice la
sentencia, “no hay duda de que la libre designación no puede implicar
un nombramiento huérfano de cualquier valoración (…). Así se deduce, aun cuando
sea indirectamente, de la normativa aplicable al personal directivo (…), por lo
que, con mayor razón, habrá de aplicarse a los puestos ordinarios ocupados
por empleados públicos”.
En este caso se da la circunstancia, especialmente tenida en
cuenta por la sentencia, de que el puesto no estaba reservado a funcionarios o
personal estatutario, sino que podía elegirse a una persona ajena a la
Administración, que se incorporaría directamente a este puesto directivo (sin
adquirir, obviamente, la estabilidad laboral del funcionario, puesto que de
este puesto también puede ser libremente removido): “también en los casos de libre designación y, a
fortiori, especialmente cuando se abre la convocatoria a personal ajeno a la
condición de personal estatutario, habrá que observar las exigencias de
igualdad, mérito y capacidad. Si no se actúa así, esta vía de la libre
designación, que en este caso recae sobre personal que no está vinculado
previamente a la Administración, se convierte en una vía para el ejercicio
de la arbitrariedad o del mero capricho en manos de la Administración para el
nombramiento de determinados puestos que, por regla general, deben ocupar
empleados públicos”.
Incluso teniendo en cuenta las características del caso
concreto, esta doctrina, que llega por otra vía al mismo resultado de la
jurisprudencia sobre nombramientos judiciales, podría y debería generalizarse
en los nombramientos por libre designación.
¿Qué significa este cambio? ¿En qué queda convertida la
libre designación? En la discrecionalidad, la norma jurídica es incompleta y no
le dice a la Administración qué tiene que hacer, sino que únicamente establece
un marco en el que caben varias opciones. Para que el ejercicio de la discrecionalidad no
se convierta en mero decisionismo, el órgano competente debe “completar la
norma”, estableciendo un criterio general cuya aplicación al caso concreto
lleve a la decisión finalmente adoptada (M. Bacigalupo).
Por tanto, no se trata simplemente de tomar una de las distintas opciones que
caben en el marco de esa elección discrecional, sino de establecer unos
criterios que el órgano competente considera más deseables o convenientes para
el interés público y elegir la opción que mejor los cumpla. Aunque en la
formulación de estos criterios, es decir, en la tarea de completar la norma, la
Administración actúa con gran libertad, esta forma de entender la
discrecionalidad supondría un avance, porque seguramente sirve descartar
algunas posibles opciones (en la medida en que sería muy difícil sostener que
determinados candidatos son los mejores en algún criterio), y puede ayudar a
reducir la discrecionalidad hacia el futuro, porque los criterios sentados en
un determinado momento pueden sentar un precedente del que después sólo quepa
apartarse con una motivación.
Pues bien, esta forma de entender la discrecionalidad
permite explicar el cambio judicial en el control de la libre designación. En
el concurso de méritos, esos criterios que completan la norma y que permiten
acotar el margen de decisión del órgano competente, se fijan en la
convocatoria, en forma de baremo. Lo que la jurisprudencia está exigiendo en la
libre designación es que esos criterios existan, aunque sean fijados después de
la convocatoria, ya a la vista de los candidatos, y se expliciten sólo en la
resolución del procedimiento.
Es evidente que de ese modo se producen sesgos, porque puede
que los criterios se fijen en vista de los candidatos que se han presentado (y
que se elija el criterio que más favorece a un determinado candidato), pero
también es cierto que hay un avance por las dos razones explicadas más atrás:
porque hay determinados candidatos cuya elección no podrá ser justificada sea
cual sea el criterio que se utilice, y porque los criterios elegidos en un
momento dado no podrán ser ignorados en elecciones sucesivas.
Hasta aquí puede llegar, hoy, el control judicial de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo que hasta no hace mucho era, como su nombre sigue indicando, “libre”.
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