Antonio Arias. Lo que el ojo no ve en la contratación pública

 Por ANTONIO ARIAS RODRIGUEZ. Fiscalización.es.- Los aficionados al futbol recuerdan la popular sección de un programa deportivo de televisión que desde los años 90 grababa los momentos curiosos que se cocían por dentro en los vestuarios de los equipos. El deporte profesional “no es solo lo que pasa en el terreno de juego, es todo, casi más incluso lo que pasa alrededor”, reconocía su creador, el avispado exfutoblista Raúl Ruiz.

En la contratación pública también hay mucha tramoya que, a pesar de formar parte del expediente administrativo, no suele apreciarse o pasa desapercibido para los lectores superficiales de las licitaciones. Su importancia nos la acaba de recordar el reciente informe aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas donde recoge los resultados sobre la comprobación de la adecuación en la tramitación y ejecución de los contratos de seguridad privada de los ministerios “económicos” en relación con la legislación presupuestaria y de contratación pública, de transparencia, y de igualdad efectiva de mujeres y hombres. Su ámbito temporal se extiende a los ejercicios 2016 a 2019 por lo que es muy útil en aplicación la normativa contractual vigente.

Del trabajo del Tribunal quisiera hacer referencia a una parte de sus conclusiones, en concreto los siguientes aspectos:

-En un 38 % de los expedientes fiscalizados la motivación de la necesidad de contratar, exigida por los artículos 22 y 109.1 del TRLCSP, y 28 y 116.1 de la LCSP, con alguna frecuencia se omitió, o bien se hizo en términos genéricos o meramente declarativos. La normativa es muy clara prohibiendo de modo expreso la celebración de contratos que no sean necesarios. Así, en el actual artículo 28 de la LCSP establece que, antes de iniciarse el procedimiento de adjudicación, debe determinarse con precisión, en cada expediente, “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas”. Ya hemos comentado este requisito en relación con la responsabilidad contable de los dirigentes de la Generalitat en el proceso independentista catalán. No faltará quien piense que, para un trato equitativo, la sección de enjuiciamiento también debe abrir diligencias aquí, aunque será fácil probar la motivación de licitar los gastos de seguridad privada.

-En un 41 % de los expedientes fiscalizados no se dejó constancia en el expediente de la insuficiencia de medios (artículo 116.4.f de la LCSP) o se hizo en términos genéricos o meramente declarativos y, salvo en algún caso aislado, no se hizo mención alguna a que en el momento de llevarse a cabo la contratación la vigilancia o protección no se encontraba asignada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En estos casos el ojo si ve pues el ya mencionado artículo 116 LCSP establece además que la motivación de la necesidad deberá ser publicada en el perfil del contratante.

-En un 68 % de los expedientes fiscalizados, los criterios de adjudicación no se justificaron en función de las características del contrato, o se recurrió a justificaciones excesivamente genéricas, lo que no sería conforme con lo establecido en el artículo 116.4.c) de la LCSP, que además exige se justificar adecuadamente en el expediente de contratación la elección del procedimiento .

-En un 71 % de los expedientes sujetos a la LCSP fiscalizados no se dio cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 146.2 de la LCSP, que establece que la elección de las fórmulas para valorar los criterios de adjudicación se tendrá que justificar en el expediente. Por si fiera poco, como novedad con respecto a la legislación anterior, el apartado 4 del artículo 116 de la LCSP dispone, en su último inciso, que deberá justificarse adecuadamente la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato.

-En un 47 % de los expedientes fiscalizados no consta la justificación de los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional elegidos, o tal justificación se hace en términos genéricos, lo que contraviene lo dispuesto en los artículo 77.1.b de la LCSP y el artículo 116.4.c de la LCSP dispone, además, que dichos criterios se justificarán “adecuadamente” en el expediente.

-En la práctica totalidad de los expedientes fiscalizados sujetos a la LCSP (16 de 17) no se dio cumplimiento, o se hizo con declaraciones genéricas, a la exigencia del artículo 116.4 de la LCSP, relativa a justificar adecuadamente también las condiciones especiales de ejecución. Recordemos que la DA segunda de la LCSP establece que “los órganos de contratación de las administraciones públicas podrán establecer condiciones especiales de ejecución de los contratos de servicios de seguridad relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas de seguridad privada contratistas”.

-En un 20 % de los casos, el valor estimado no se justificó en los términos previstos en el artículo 116.4.d de la LCSP, que establece que deberán indicarse todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. El artículo 100.2 de la LCSP establece además que en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia

En definitiva, las prisas y la acumulación de trabajo de las oficinas de contratación hace que todos trabajemos en automático. El Tribunal nos recuerda que hay que motiva y justificar esas decisiones estructurales que son tan importantes en las licitaciones.

Todos estos apartados forman parte de eso que llamamos la buena administración. El Observatorio de los contratos públicos, en el magnifico manual de la undécima entrega, correspondiente al año 2020 que acaba de editarse bajo la dirección de José María Gimeno Feliú, catedrático en Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. La obra analiza de forma sistemática la incidencia que la crisis sanitaria del COVID-19 ha tenido en la contratación pública tanto de forma global como en relación con aspectos específicos. Lo iremos viendo poco a poco en los informes de las Instituciones de Control Externo que sin duda irán realizando trabajos al respecto durante los próximos años.

Aspectos como aquellos que se abordan por el Observatorio en esta obra (índice del libro aquí) con incidencia en la ejecución de los contratos, con especial mención a los efectos de la suspensión de algunos y al reequilibrio económico de las concesiones; en los contratos excluidos, los operadores económicos y los principios de la contratación; la preparación de los contratos, la posibilidad de utilizar la compra pública de innovación y la elección del procedimiento de contratación más adecuado; y el régimen de invalidez, reclamaciones y resolución de conflictos, con especial mención a la posibilidad de recurrir al arbitraje en la ejecución de los contratos. Un buen repaso. Unos aspectos que también podéis encontrar en el curso dirigido también por Gimeno Feliú en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, a celebrar en Sevilla, durante los días 22, 23 y 24 de septiembre próximos. 

Os recuerdo que José Ramón Chaves y yo estaremos en Huesca participando en un panel sobre aspectos controvertidos de la contratación (visión judicial) dentro de la II edición del Congreso de Control Interno Local #CCIL21, coorganizado por la Diputación de Huesca y la IGAE durante los días 21 y 22 de octubre de 2021. Este año tendrá como lema Estrategias para un ejercicio eficaz del Control Interno y se desarrollará en la entrañable ciudad de Huesca, con el apoyo del grupo editorial Wolters Kluwer.

En nuestro aula pasaremos revista a media docena de apartados conflictivos de las licitaciones y su posterior ejecución, apuntando la posición de la jurisprudencia al respecto. Será una actividad semi-presencial que supondrá el comienzo de la nueva normalidad en los congresos.