"No es nuevo que la negociación de la promoción interna ( la cosa nostra) es un caldo de cultivo para la experimentación y para la paz social, donde tanto patronal como sindicatos están interesados"
Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Eso es lo que afirma la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una recientísima sentencia. La promoción interna de los funcionarios tuvo inmenso protagonismo en las últimas décadas y aunque ahora están suspendidas transitoriamente, es fácil pronosticar que reverdecerán en breve en lo que será una "explosión promocional", pues la función pública actúa por ciclos y tras este lapso crítico, el levantamiento presupuestario irá acompañado de las legítimas reivindicaciones de promoción interna.
El telón de fondo de la sentencia consiste en una convocatoria de promoción interna del grupo D al C, de la Universidad de Burgos, que fruto de la negociación colectiva, reserva la participación exclusivamente a los funcionarios que ocupasen determinados puestos de trabajo con el fin de facilitarles el acceso y evitar supuesta discriminación retributiva. Lógicamente, los funcionarios del grupo D que no ocupaban esos puestos recurrieron.
Lo importante de esta sentencia no es el caso particular, sino que sienta criterios generales de validez universal.
Primero recuerda la singular naturaleza de la relación funcionarial:
La relación funcionarial es estatutaria, esto es, regulada normativamente tal y como prevé el artículo 103.3 de la Constitución en relación con el artículo 9.1 del EBEP . Esa naturaleza normativa o estatutaria contrasta con la regulación de la relación laboral, en cuyo sistema de fuentes sí se insertan expresamente los acuerdos entre trabajador y empleador, ya sean individuales o colectivos (cfr. artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto-legislativo 272015, de 23 de octubre).
Después señala la que fue novedosa introducción de la negociación colectiva en la esfera de funcionarios:
A partir de la ratificación por España de los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo de 1978 y 1981 respectivamente, más con la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y, en fin, con el vigente EBEP, se incorporan al ámbito funcionarial institutos propios de las relaciones laborales. Es el caso de la negociación colectiva o el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo (cfr. artículo 15 del EBEP ), lo que se predica de todo el empleo público y no sólo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. A estos efectos el artículo 31.2 del EBEP entiende por negociación colectiva el derecho de los empleados públicos, ejercido colectivamente, para negociar la determinación de sus condiciones de trabajo; ahora bien, al incidir tal instrumento en una relación de servicios de naturaleza estatutaria, como es la relación funcionarial, tal derecho debe ejercerse con sometimiento al principio de legalidad (cfr. artículo 33.1 en relación con el artículo 37.1 del EBEP ).
A continuación señala las materias susceptibles de negociación tal y como las define el legislador:
Dentro del listado de las materias susceptibles de negociación que relaciona el artículo 37.1 del EBEP , su apartado c) prevé que serán negociables «las normas» que fijen los criterios generales en materia de carrera, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, lo que implica una especialidad de la participación dentro del procedimiento de elaboración normativa en general. La referencia a los planes e instrumentos de planificación como materia negociable alcanza a la promoción profesional [cfr. artículo 69.2.d) del EBEP ], lo que, a su vez, concreta el apartado e) que prevé como materia de negociación » la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional «.
Señala los límites de la negociación:
Tratándose de la promoción interna -y que supone un cambio de cuerpo o escala- esa determinación concreta de las condiciones para su ejercicio, que es lo negociable, debe ajustarse a los límites que prevé el EBEP: que se efectúe mediante un proceso selectivo, que se ajuste a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad más los del artículo 55.2 del EBEP ( artículo 18.1 del EBEP ); que se ostente la titulación exigible para el ingreso al cuerpo o escala al que se promociona y antigüedad de al menos dos años desde el que se promociona. A esos límites se añade lo que prevean las leyes de la Función Pública sobre los sistemas de promoción interna (cfr. artículo 18.2 y 3 del EBEP ), en este caso, el artículo 71 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León .
Finalmente, censura en el caso, que pueda acometerse una promoción interna vertical y ad personam, sin que la aprobación de una Relación de Puestos de Trabajo pueda verse comprometida por lo pactado en la negociación colectiva (“la fuerza vinculante de ese acuerdo respecto de lo litigioso en casación es limitada pues no podía contemplar la posterior reforma de la relación de puestos de trabajo”), pues ratifica el criterio de la sentencia recurrida:
Y concluye con lógica que más que unas pruebas de promoción interna vertical, se está ante un proceso de consolidación en el puesto de concretos funcionarios del subgrupo C1 que tras la nueva relación de puestos de trabajo ya ocupan plazas de asignación indistinta a funcionarios del subgrupo A2 y C1. Tal realidad colisiona con la idea de generalidad que se predica de la promoción profesional interna vertical.”
Además comparte la perplejidad de la sentencia recurrida de "que superasen la prueba todos aquellos que ocupaban esos puestos «barrados», realidad que no se cohonesta con la idea de un proceso selectivo competitivo sujeto a criterios de igualdad, mérito y capacidad.”
Finalmente aprecia una diferencia de trato y confirma el acierto de que:
"la sentencia concluya que se trata de un proceso de consolidación encubierto que, bajo la apariencia de una prueba general y objetiva de promoción, da preferencia a un dato como es el puesto ocupado y al nivel a él asignado, lo que acaba beneficiando a unos concretos funcionarios en perjuicio de otros en su misma situación estatutaria.”
Quizá muchos digan aquello de Eclesiastés, “nada
nuevo bajo el sol”, y precisaré que a mi juicio no es nuevo, desde cuatro ángulos distintos:
-No es nuevo que la normativa constitucional y legal imponen mérito, capacidad e igualdad.
-No es nuevo que frecuentemente las negociaciones colectivas exploran los límites hasta el plus ultra, para buscar soluciones pragmáticas a problemas de plantillas, sacrificando el mérito, capacidad e igualdad.
-No es nuevo que la negociación de la promoción interna ( la cosa nostra) es un caldo de cultivo para la experimentación y para la paz social, donde tanto patronal como sindicatos están interesados.
-No es nuevo tampoco que cuando tales “promociones internas” benefician de forma generalizada, nadie se entera del aligeramiento de pruebas ni de la reserva de plazas, y lo que es más preocupante, nadie de “dentro de la casa” las impugna ( bien porque se beneficia o bien porque no quiere problemas) y nadie de “fuera de la casa” las impugna (porque no existe acción pública y carecería de legitimación).
O sea, que bien están las sentencias del Tribunal Supremo que recuerdan el sendero de los principios constitucionales, pero mejor estaría la responsabilidad de las Administraciones públicas para ajustarse a las reglas del juego, aunque no es ningún juego el mérito, la capacidad, la igualdad.
No son tiempos fáciles. Ya me ocupé del orgullo y supervivencia del funcionario en Ser funcionario en tiempos difíciles (Wolters Kluwer, 2019)
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