La excedencia familiar considerada servicio activo como mérito para provisión de puestos

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 Por José Ramón Chaves.- delajusticia.com. En tiempo de Navidad siempre viene bien comentar alguna sentencia sobre igualdad, o sobre la familia, al mejor estilo del Cuento de Dickens. Por eso, aludiré a la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo establece que la excedencia voluntaria por cuidado de familiares se computa como servicio activo ( no solo a efectos de “trienios, carrera y derechos de la seguridad social”)a efectos de concursos de provisión de puestos de trabajo, valorándose como servicio activo en el puesto de trabajo reservado.

 Una sentencia ajustada al contexto social y protectora de la familia (cuidado de hijos) pero que provoca alguna seria reflexión.

El razonamiento de la Sala es lógico, y entre otras consideraciones lo sintetiza así: "Se trata, de que la carrera profesional de las personas que hayan optado por hacer uso de uno de los permisos de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art.56 de la Ley Orgánica de Igualdad que incluye el régimen de excedencia, no se vea afectada negativamente por el ejercicio de tal derecho. La equiparación más arriba mencionada no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico pues el TREBEP, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en el art. 87 respecto a las doce situaciones en que los funcionarios pueden ser declarados en la situación de servicios especiales establece: «El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de antigüedad, promoción profesional y derechos en el Régimen de Seguridad Social que les sea aplicable.»

En consecuencia fija la siguiente doctrina casacional : "las previsiones del art. 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tienen efecto directo sin mediación de las correspondientes bases de la convocatoria imponiendo una valoración de la situación administrativa de excedencia voluntaria por cuidado de familiares idéntica a la que se otorga a la situación de servicio activo.”

Es cierto que hay que ser sensible a la realidad y contexto social, ya que por atender a la maternidad, no debería perjudicarse a la madre en su carrera profesional (suelen acogerse al derecho en mayor grado que los padres). Sin embargo, entiendo que su cómputo a efectos de concursos de méritos debe afinarse por el legislador, y ello porque a diferencia de la valoración de trienios, carrera profesional o derechos de seguridad social (lo que ya reconocía la Ley) extender jurisprudencialmente ese período de excedencia voluntaria como servicio activo y experiencia computable a efectos de concursos de provisión de puestos de trabajo, genera distorsiones.

Por un lado, porque perjudica a terceros con experiencia efectiva (otros participantes en el concurso) que se verán paradójicamente discriminados pues ellos han trabajado cosechando experiencia y su labor se valora igual que la de quien voluntariamente ha optado por la excedencia para cuidado de familiares.

Por otro lado, porque la provisión de puestos de trabajo y el acceso al empleo público imponen por mandato constitucional tener presente el mérito y la capacidad, sin olvidar que la eficacia impone que la mayor experiencia facilite acceder a los puestos, pudiendo hacerse notar que la excedencia por cuidado de familiares está justificada pero ninguna experiencia profesional acuña y nada tiene que ver con el mérito.

En términos gráficos, para obtener el puesto de Jefe de Sección de Cirugía Cardíaca puede darse la situación de que una doctora trabaje seis años operando y otra doctora se beneficie de varias excedencias encadenadas por cuidado de familiares, de manera que ésta obtenga la plaza gracias a que se valore como servicio activo y experiencia lo que realmente ha sido experiencia valiosa cuidando a sus hijos u otros familiares a su cargo.

Ello sin olvidar la fuerza expansiva de este criterio casacional que obligará a precisar si tal excedencia ha de computarse mérito a efectos de concurso-oposición de acceso a empleo público (no oposición) como experiencia efectiva, lo que haría crujir la congruencia del sistema de empleo público.

 Por eso considero que el legislador básico debe introducir algún factor corrector de esta doctrina o que armonice sus consecuencias en atención a los intereses y derechos presentes.

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