Otro post de actualidad. "Teletrabajo (a la carta) en las Administraciones Públicas", por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog
Por J.R. Chaves.delaJusticia.com blog.- Sancionar es cosa de autoridades y tramitar sanciones (iniciar procedimientos, formular pliegos de cargos y propuestas de resolución) es cosa de personal funcionario por parte de Administraciones públicas. No es un dogma teórico ni ocurrencia doctrinal, sino la doctrina que ha sentado la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (rec. 5442/2019) es que las empresas públicas no pueden intervenir en el ejercicio de la potestad pública sancionadora mediante la asunción por el personal laboral de las mismas de los trámites propios del procedimiento administrativo. Con ello se produce un cuádruple efecto.
Primero, pone en entredicho el panorama de empresas públicas que colaboran en procedimientos administrativos sancionadores (quedando relegadas a la mera realización de informes técnicos o práctica de notificaciones, o ejecución material de actos inherentes).
Segundo, pone en la picota las sanciones impuestas por autoridades públicas a propuesta de personal integrado en empresas públicas (sean entes públicos empresariales o sociedades públicas) que podrán estar heridas de muerte en su validez.
Tercero, abre la puerta a cuestionar seriamente la intervención en dichos procedimientos – por las mismas razones- del personal laboral propio de la Administración pública, pues el procedimiento administrativo sancionador es señorío de funcionarios públicos.
Y cuarto, abre serias dudas sobre el papel del personal contratado de alta dirección en algunas administraciones públicas y que asumen el ejercicio de potestades administrativas.
Veamos esta importante sentencia, que incluye una amplia y documentada reflexión, propia del Manual del buen administrativista, sobre el sentido del procedimiento administrativo, la finalidad de los órganos y las especiales singularidades del personal funcionario que lo distancian del personal laboral.
En efecto, al hilo de la problemática de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que para dar salida a infinidad de expedientes sancionadores recabó la colaboración en su tramitación de la empresa pública TRAGSATEC (filial de TRAGSA), ha tenido ocasión la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de pronunciarse sobre la interesante cuestión de hasta que punto puede una empresa pública intervenir en la tramitación de procedimientos sancionadores. En el caso planteado, era el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación.
La sentencia parte del concepto y funcionalidad de los órganos administrativos:
Si, como se ha expuesto, la tramitación del procedimiento administrativo es esencial para la adopción de las decisiones de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y que dicho procedimiento está sometido a las normas que lo regulan, debe señalarse que, en cuanto que persona jurídica, la Administración Pública ha de actuar mediante órganos que son, conforme se disponía en el artículo 11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, «las unidades administrativas a las que se atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo .» La relevancia de los órganos de la Administración comporta que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando duplicidades de funciones (artículo 11.3º de la Ley 30/1992) y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad, una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la misma irrenunciable (artículo 8 de la Ley 30/1992). Es decir, la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son «quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.» Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo , que preceptivamente «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca »
Como consecuencia se ocupa de las condiciones y exigencias de los empleados públicos que asumen la titularidad de tales órganos:
Esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación. De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.
La sentencia salvaguarda a título de excepción, la intervención de tales entes públicos empresariales en varios campos admisibles: la prestación de servicios públicos, la realización de obras materiales o la realización puntual de colaboraciones de asistencia técnica, tales como «la posibilidad de hacer notificaciones o presentación de documentos o la más compleja intervención de terceros en las ejecuciones de actos de contenidos de indudable complejidad y dificultades técnicas en los que la Administración pueda no tener medios idóneos para llevarlos a efectos».
Una vez trazado el panorama de conceptos y principios, la Sala aborda en tres bloques la cuestión de interés casacional.
Primero.- La Sala precisa que no cuestiona la cualificación de los empleados de las empresas públicas:
Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno
Segundo.- A continuación subraya la necesidad de que sean funcionarios públicos y no personal laboral de empresas públicas, los que tramiten estos expedientes:
Se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa.(…) En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir.
Tercero.- Y concluye con la consecuencia de haberse tramitado los expedientes en esas condiciones, de forma devastadora:
Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada.
Nos encontramos con una sentencia valiente, en cuanto pone coto a una tendencia creciente, que debilita el derecho público al ponerlo en manos de empresas públicas y mas concretamente, de personal laboral. No es que sean de distinta pasta el personal laboral y el funcionario, sino que este último colectivo está sujeto a un régimen estatutario más riguroso en el acceso y en el desarrollo de la actividad, y sobre el que planea la potestad de organización con mayor fuerza que cuando se trata de personal laboral. Lo que es una ventaja para el personal laboral, que es la penetración de condiciones pactadas y flexibles, se convierte en un inconveniente cuando se trata de asegurar una actuación ejerciendo potestades públicas, como la sancionadora, que requieren una especial dedicación, fidelidad e independencia del empleado que los tramita, además no encontrarse su labor sujeta a condiciones negociadas bajo criterios alejados del interés público.
En suma, un soplo de aire fresco para el derecho público que redundará en mayores garantías para los procedimientos y mayores responsabilidades por parte de quienes los tramitan. Bien está que la jurisprudencia y la doctrina caminen juntos para salvaguardar la coherencia y racionalidad del poder público en tiempos convulsos.
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