El debate en el seno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el ámbito local sobre la adquisición de fijeza del personal laboral temporal en fijo (laboral) en el ámbito local.

Otro post de interés. Por Carles Ramió. EsPúblico blog.- "La insoportable levedad de la innovación pública: una diáspora"

Por El blog de Eduardo Rojo Torrecilla .-Quiero dedicar especial atención al importante debate, que bien podría calificarse de “choque de trenes jurídico”, existente en la Sala Social del TSJ de Galicia sobre la superación de un concurso, en contratación laboral irregular, como vía para acceder a la condición de trabajador fijo en la Administración. El asunto, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no ha sido resuelto aún en unificación de doctrina por la Sala Social del TS, aun cuando me inclino a pensar, a la vista de la jurisprudencia actualmente existente, que se mantendrá la tesis de que la adquisición de dicha fijeza es posible si se accede, con carácter general, mediante el correspondiente mecanismo legal de oposición. Pero no adelantemos acontecimientos.

Recordemos que el Real  Decreto  896/1991,  de  7  de  junio,  por  el  que  se  establecen  las reglas  básicas  y  los  programas  mínimos  a  que  debe  ajustarse  el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, regula en su art. 2 los sistemas de acceso y dispone que “El ingreso en la Función Pública Local se realizará, con carácter general, a través del sistema  de  oposición,  salvo  que,  por  la  naturaleza  de  las  plazas  o  de  las  funciones  a desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso”.   Recordemos además lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LET, que regula la aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas, previendo la aplicación de la duración máxima y límites de encadenamiento previstos en el art. 15 LET  a los contratos suscritos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, “sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. La norma dispone, y la jurisprudencia del TS es muy clara y contundente en esta línea, que “En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo”.

Pero, dejemos de lado las hipótesis y concentrémonos en las respuestas que se han dado en las ya numerosas resoluciones judiciales en que la Sala autonómica gallega ha debido pronunciarse con ocasión de la “mala praxis laboral” de diversos Concellos.

 A) Tesis favorable a la adquisición de fijeza. La sentencia estrella, a la que siguen (y copian) todas la demás que se pronuncian en el mismo sentido, es la núm. 3950/2018 de  28 de junio   (Rec. 1102/2018), siendo importante reseñar que el proceso de selección se había celebrado de acuerdo a los principios de mérito, igualdad y capacidad, y que quedó probado en instancia que se habían convocado como temporales plazas que eran estructurales.  Fue recurrida en unificación de doctrina, pero el recurso fue desestimado por motivos formales por auto del TS de 13 de junio de 2019 (Rec. 4011/2018) , ya que la sentencia aportada de contraste , de la propia Sala, núm. 11006/2012 de 27 de diciembre (Rec. 4777/2012) no coincidía con ninguna de las citadas en su preparación, lo que determinó la inadmisión del recurso “por el incumplimiento de un defecto procesal insubsanable”. La síntesis de la demanda y de las alegaciones de la parte demandada, así como las conclusiones de la sentencia de instancia quedan fielmente recogidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ, que por su interés reproduzco a continuación:

“PRIMERO.-  La  parte  actora  interpone  en  su  día  demanda  en  materia  de   reconocimiento  de  derecho  y reconocimiento de condición de personal laboral fijo contra el CONCELLO DE A GUARDA, en dicha demanda la actora hace referencia a que los demandantes se presentan a un concurso para la provisión de 9 plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal, concurso convocado por el referido Concello en el que no se hacía mención, en las bases de la convocatoria, si la cobertura era para una plaza temporal, teniendo el puesto un carácter estructural. Los demandantes superan el concurso público por lo que entienden que su nombramiento y condición, -dado que el puesto convocado es de carácter estructural y no pudiendo sustentarse la supuesta temporalidad en la financiación vía subvención- ha de ser la de personal laboral fijo, por lo que solicitan que así se les reconozca, o de forma subsidiaria, que se declare su condición de personal laboral indefinido no fijo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración. La sentencia de instancia considera acreditada la existencia de una convocatoria para un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral para el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) por el sistema de concurso oposición, proceso al que se presentaron los actores y superaron, tras lo cual se dicta resolución del Concello demandado por el que se les nombra personal laboral fijándose una duración contractual desde el 17 de agosto de 2013 hasta el fin de obra quedando supeditado a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en materia de emergencias, prevención y defensa contra los incendios forestales para la creación e implantación de los grupos de emergencias supramunicipales. La sentencia de instancia resuelve que la condición de los trabajadores no puede ser la de temporales por dos motivos: a) por transcurso del plazo máximo previsto en el art. 15.1.a) del ET ya que se han superado los tres años desde la fecha del inicio de la contratación, y b) porque los trabajos para los que fueron contratados los actores -servicios en materia de emergencias y prevención y de defensa contraincendios forestales- son competencias municipales, de carácter estructural y estables en lo que se refiere a su prestación, por lo que no se puede considerar que se traten de una obra o servicio limitada en el tiempo. Descartada la naturaleza temporal de la contratación resuelve que la condición de los trabajadores ha de serla indefinido no fijo, y ello porque aun habiendo superado un proceso selectivo entiende que el mismo no reúnelos requisitos legales establecidos en el RD 896/1991, por lo que no es equiparable a un proceso selectivo que deba superar cualquier otro ciudadano que pretenda acceder en condiciones de igualdad a la condición de personal laboral fijo en condiciones de igualdad ya que no se realizó a través de la oferta de empleo público, como exige el art. 33 del Convenio Colectivo , no se consensuaron las plazas ni las bases con la mesa de negociación; no se publicaron las bases en los boletines oficiales, el temario no cumple con los requisitos mínimos convencionalmente exigibles, por lo que no puede considerárseles personal laboral fijo, y sí solo indefinidos no fijos. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se estime íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por el Concello demandado quien solicita su confirmación con imposición de costas a los recurrentes”.

El recurso será estimado ya que “a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido”, y “b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes… ”. En definitiva, se rechaza la tesis de instancia de que “… si bien reconoce que han superado un proceso selectivo, considera que el mismo no tiene la rigidez o la entidad suficiente como para permitir el acceso a la condición de personal laboral fijo por no reunir los requisitos previstos en el art. 32 del Convenio Colectivo de A Guarda , que a su vez se remite al RD 896/1991 de 7 de junio, así como los artículos 33 y siguientes del referido Convenio en donde se establece unos "mecanismos de garantía" (publicación en boletines oficiales, negociación de las bases con la mesa general de negociación) así como un temario más amplio del que aquí se utilizó…”

El núcleo duro y fundamental de la sentencia a mi parecer es el siguiente: “En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben de ser fijos”[1].

Con posterioridad se han dictado varias sentencias que siguen fielmente a la que acabo de referirme: 3011/2019 de 30 de abril (Rec. 4813/2018)[2], 3088/2019 de 15 de mayo (Rec. 280/219)[3], 6085/2019 de 7 de noviembre (Rec. 2079/2019), 3424/2020 de 16 de junio (Rec. 5330/2019)[4], y 3697/2020 de 17 de julio (Rec. 365/2020).  

 B) A medio camino entre la tesis favorable a la fijeza y aquella que apuesta por el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo se sitúa la tesis de la sentencia 3538/2020 de 17 de junio (Rec. 9/2019), en la que se declara la inadecuación de procedimiento (conflicto colectivo) y no se entra a resolver sobre la pretensión de que fueran declarados fijos un determinado número de trabajadores que superaron las pruebas selectivas para  personal laboral temporal (y para plazas, según la parte demandante, de carácter estructural).

Para llegar a la conclusión desestimatoria de la demanda por motivos formales, la Sala argumenta que “…. En nuestro caso no se concretan en la demanda los nombres, y la nota de la homogeneidad se sustenta en la superación de un proceso selectivo y el tipo de contrato laboral (contrato de obra o servicio con idéntica causa) suscrito con posterioridad. Pero el examen del abundante documental aportada no nos permite concluir, trece años más tarde de dicho proceso, tal homogeneidad ya que como señala el Consorcio las circunstancias pudieran ser homogéneas y genéricas en dicho momento al tiempo de participar en dicho proceso, pero ya no lo son en la actualidad”, y que “… no se aprecia la nota de homogeneidad a efectos de la pretensión de fijeza, que está relacionada con la contratación con causa inmediata en la celebración del proceso selectivo. La nota común radicaría en la naturaleza fraudulenta del contrato de obra en sí, desvinculado del proceso selectivo, y en relación con la pretensión de indefinición, pero lo cierto es que como indicamos en el fundamento de derecho anterior, tampoco habría esa nota de homogeneidad porque, como se aprecia de la lectura comparada del hecho séptimo y de la certificación del Consorcio que se da por reproducida en el hecho probado decimotercero, muchos de los trabajadores afectados por el supuesto conflicto son ya indefinidos”.

C) Sentencias que mantienen tesis distintas, aun cuando no me atrevo a calificarlas de totalmente contrarias, a la primera referenciada, y declaran que no puede declararse la fijeza cuando la contratación se efectuó tras superar un proceso de selección para la ocupación de una plaza con modalidad contractual de duración determinada.

En primer lugar, la núm. 5675/2019 de 30 de octubre (Rec. 1710/2019), en la que se debate sobre un proceso de selección para la provisión interina de la plaza de trabajadora social, para sustitución de persona con reserva de puesto de trabajo, es decir con un contrato de interinidad temporal. Para llegar a una conclusión distinta a la de la sentencia de 28 de junio de 2018, se subraya que en esta no constaba que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como sí ocurre en la de 30 de octubre. A partir de este dato, fundamental para la sala, “entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad -arts. 23.2 y 103.3 CE, y art. 55.1 EBEP- que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social”[5]. En los mismos, o casi idénticos, términos, se pronunciará la sentencia 2523/2020 de 8 de junio (Rec. 5309/2019)[6].

La sentencia 5173/2020 de 11 de junio (Rec. 5173/2019), sin apartarse de la doctrina sentada por la de 28 de junio de 2018, va más allá y rechaza la tesis del reconocimiento de fijeza laboral, enfatizando con carácter general que “… tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de las relaciones laborales del sector privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la Administración Pública, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP…”. Llega a tal conclusión porque se trata ab initio de un contrato temporal “porque en las bases de la convocatoria consta claramente no solo los requisitos de los candidatos sino la documentación a presentar y también que el proceso de selección constaría de dos fases concurso de méritos y entrevista personal y que la contracción se limitaba al periodo de dos años y que con los restantes candidatos se elaboraría una lista de reserva, para futuras contrataciones temporales….”[7]

 A mi parecer, sin duda la sentencia más importante, y más fundamentada, es la núm. 2922/2020 de 1 de julio (Rec. 5589/2019). El litigio suscitado versaba sobre la contratación laboral temporal suscrita entre un trabajador demandante y una fundación que más tarde fue integrada en la Xunta de Galicia, que adolecía de una clara irregularidad, tal como quedó constatado, pues se le había contratado en la modalidad de obra o servicio determinado “cuando es que la plaza que siempre ha ocupado es una plaza estructural de la fundación contratante, y luego del servicio al cual se le adscribió dentro de la Xunta de Galicia…”.

 Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, cual es si la irregularidad debe traer aparejada sólo la declaración del carácter indefinido no fijo del contrato (tesis de la parte demandada) o bien la fijeza laboral (es decir el carácter indefinido de la relación contractual, que en cualquier caso no excluye la posibilidad de extinción, si bien debe ser por un motivo expresamente recogido en la normativa de aplicación y no por la libre decisión empresarial), que era obviamente la tesis de la parte demandada.  

"Dos líneas doctrinales"

Tras poner de manifiesto, con una elegancia jurídica que hay que aplaudir, que hay “dos líneas doctrinales” en la Sala, la sentencia defenderá que para poder llegar a adquirir la condición de fijeza es necesario que se haya superado un proceso de selección para acceder a la condición contractual de personal fijo, y defiende esta tesis porque la atribución de fijeza a quienes solo hayan superado un proceso de selección para acceder a una contratación temporal, “supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia(artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público)”; afirmación general que concreta inmediatamente en estos términos: (1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes sólo le interesaría ser personal fijo de plantilla; (2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal; (3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada; (4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal”.

Nota: La presente entrada es un fragmento de un artículo de próxima publicación sobre la extinción de la relación contractual en el empleo público interino con especial atención a la Administración Local. 

Notas. [1] La sentencia fue objeto de un análisis crítico por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en “Contratación temporal ilícita en la administración: ¿es posible que la relación laboral se declare fija?”, en el que expuso que la fundamentación de la sentencia contenía algunas afirmaciones particularmente controvertidas, entre ellas la siguiente: “…  si bien es cierto que el EBEP no contiene disposición alguna que concrete el sistema selectivo del personal laboral temporal (el art. 61 EBEP no contiene ninguna regla normativa obligatoria para este colectivo), la necesidad de proceder a la cobertura siguiendo el procedimiento ordinario, tal y como se explicita en la citada DA 15ª ET, hace que sea particularmente controvertido que el proceso de selección seguido en este caso sea suficiente para reconocer la condición de fijo. Sin olvidar que el art. 61.2 EBEP establece que “los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”. Lo que implica que la condición de fijo no debería poderse adquirir a través de un procedimiento de selección «devaluado». https://ignasibeltran.com/2019/01/08/contratacion-temporal-ilicita-en-la-administracion-es-posible-que-la-relacion-laboral-se-declare-fija/ (consulta: 9 de septiembre)

[2] “…. solicitan los recurrentes que se les reconozca el carácter de fijo y no solo de "indefinidos no fijos", y para ello sostienen en el recurso que accedieron al empleo mediante una convocatoria y debieron ser contratados como fijos, conclusión a la que se llegaría ante la existencia de irregularidades en la contratación temporal, debido que el acceso al empleo se verificó mediante un proceso selectivo, denunciando a tal efecto, infracción de art 103 de la CE y art 3 Y DA de RD 896/1991 de 7 de junio ,al considerar que se realizaron las convocatorias de procesos selectivos y en las citadas convocatorias no se establecía que los contratos que se formalizasen con los candidatos elegidos fuese de carácter temporal, ni causa alguna que permitiera entender que tal temporalidad existía. Y tal pretensión ha de ser acogida a tenor de lo expuestos por los recurrentes y como y ha resuelto esta sala en STJ Galicia de fecha de 29 de junio de 2018..” "

[3] “….no cabe más que reiterar el criterio que viene sosteniendo esta Sala, haciendo especial hincapié en que (tal y como venimos concluyendo desde hace lustros, en aplicación de la doctrina sostenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo) la existencia de un fraude en la contratación o cualquier otro defecto en la misma respecto de trabajadores temporales de la Administración Pública conduce a calificarlos como indefinidos; y, de otra parte, ello será así, salvo que hayan superado un proceso selectivo bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, porque entonces serán fijos, aunque no funcionarios públicos; y así lo hemos expresado de manera firme en la resolución citada (sentencia de 28 de junio de 2018):

[4] “….la respuesta debe ser positiva, en el sentido de aceptar las argumentaciones de la parte recurrente, sin que el hecho de que el proceso selectivo no fuera realizado por la Xunta excluya tal consideración. Las razones que avalan tal conclusión tienen que ver con la naturaleza jurídica de la Fundación de la actora y con las condiciones de integración de la misma en el organigrama de la Administración Pública demandada. Aquí partimos de la base de que las condiciones de acceso al empleo de la actora lo han sido mediante un proceso selectivo, lo que le atribuye de inicio la condición de trabajadora fija, conforme a nuestra doctrina. Lo que resta determinar es si el hecho de que el mismo fuera realizado por la Fundación para el Fomento de la Calidad, y no por la demandada, impide considerar a la actora trabajadora fija de la demandada. Sin embargo, a nuestro entender, ello no debe ser así, por cuanto que la actora resulta, mejor, resultaba ser trabajadora fija de la Fundación en cuestión, de ahí que la integración en la Administración demandada deba hacerse en calidad de tal.

[5] Y sigue argumentando la Sala en estos términos: “Y así, el proceso selectivo convocado en el caso que nos ocupa, en tanto no lo fue expresamente para una contratación temporal, no dio cumplimiento a las exigencias del art. 61.7 EBEP -" Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos"-.Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1 EBEP, que establece que: " Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia". Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal…”.

[6]  “a diferencia de lo que sostiene la recurrente, el caso de autos no es comparable a los resueltos en las sentencias del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 y de 30 de abril de 2019. En el que ahora nos ocupa consta una convocatoria expresa para un proceso selectivo de naturaleza temporal, que se ha realizado con un sistema de selección válido tanto para el personal fijo, como para el personal temporal. Y además es para un puesto de trabajo que inicialmente no se puede considerar como estructural”

[7] En definitiva, para la citada sentencia ““… Procede la estimación parcial de la demanda, ya que el contrato temporal sucesivo deviene indefinido por el número de contratos sucesivos y además en este caso deviene indefinido no fijo porque en el desarrollo de la relación laboral llevo a cabo trabajos no solo en la empresa para la que fue contratado sino que también realizó tareas en otras diferentes, y así conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del E.B.E.P que establece que el personal laboral puede ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, de manera que por definición el trabajador indefinido es distinto del fijo y, en el presente caso, si bien el actor ha superado un proceso de selección, lo fue para acceder a un puesto temporal, y no fijo..”.