"Me parece arriesgado aceptar que una vulneración de libro, constatada, de falta de motivación y de transparencia –en cuanto la administración no facilita los ejercicios de los aprobados que se le han solicitado–, se pueda subsanar en vía contencioso-administrativa por el “pecado” del demandante..."
Por José Ramón Chaves.delaJusticia.com blog.- Partiré afirmando una obviedad, que el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad es un derecho constitucional (art. 23 CE) como también lo es el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 23 CE).
Continuaré señando que la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa de 3 de marzo de 2026 (rec.188/2025) desde mi modesta perspectiva, hace tambalear esas columnas del templo constitucional. Mas allá del caso concreto, la doctrina aplicada me estremece.
En efecto, de las cuestiones abordadas por la citada sentencia en relación con la impugnación de la eliminación de aspirante a la Carrera Judicial por el llamado “cuarto turno”, interesa detenernos en el primer motivo de impugnación del demandante, tal y como lo resume la propia sala tercera:
En primer lugar, afirma que está incurso en la causa de nulidad de pleno Derecho contemplada en el art. 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, por vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24 de la Constitución). Su argumento es que no haber podido disponer de las copias de los dictámenes de los aspirantes que aprobaron la segunda prueba le ha impedido hacer la oportuna comparación y, por consiguiente, se le ha privado de un medio imprescindible para defender sus legítimos intereses. Cita varias sentencias de esta Sala (nº 709/2023, nº 710/2023 y nº 718/2023) que sientan el criterio de que quien, en un proceso selectivo, se considera perjudicado en la calificación puede pedir la comparación con los ejercicios de quienes la han superado. Añade el recurrente que ello no puede ser enervado invocando la protección de datos personales, ya que en todo caso cabría la anonimización de los dictámenes solicitados. Por lo demás, observa que la comparación con los aspirantes que superaron la segunda prueba es particularmente relevante, porque él no fue suspendido por unanimidad.
La Sala responde del siguiente modo:
No ha habido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sencillamente porque el recurrente ha acudido sin obstáculo alguno ante esta Sala donde ha podido hacer las alegaciones y peticiones que ha tenido por pertinentes. Y si lo que quiere decir es que no haber dispuesto en vía administrativa de copia de los dictámenes de los alumnos que superaron la segunda prueba le ha mermado la posibilidad de defender sus legítimos intereses, la verdad es que ya en la vía contencioso-administrativa no lo ha solicitado al proponer medios de prueba en su escrito de demanda; algo que, sin duda, habría podido hacer. En pocas palabras, la única razón de que ahora no se pueda hacer una comparación de dictámenes es que el recurrente no lo ha pedido.
Tampoco se ha prescindido del procedimiento administrativo, ni se ha omitido ninguno de sus trámites esenciales. Ciertamente el tribunal examinador y luego el Consejo General del Poder Judicial no le proporcionaron copia de los dictámenes de los aspirantes aprobados; pero, como se acaba de ver, el recurrente no ha hecho nada para remediarlo una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo. Y más allá de lo atinente a las copias de los dictámenes, no cabe apreciar ninguna infracción en el procedimiento administrativo.
De ahí deriva: (i) La Sala acepta que no se facilitó por la Administración la copia de los exámenes de los competidores aprobados para compararla con el propio, siendo idéntica la prueba; (ii) esta vulneración se considera irrelevante porque el demandante no solicitó como prueba la aportación de tales ejercicios. Como el demandante no solicitó tal prueba, la sala considera que no ha podido comparar los ejercicios y por tanto desestima el recurso.
Pese a que me esfuerzo, me brotan varias preguntas que lanzo “lege ferenda” y con el puro ánimo académico de abrir debate bajo mi «sana crítica»:
1ª.- La demanda es la que debe proponer y/o aportar los medios de prueba y/o aportarlos. Pero también considero que, si el demandante no tiene a la vista los ejercicios de los aprobados, malamente puede hacer la demanda; o sea, la demanda se sostiene en lo apreciado a la vista de los exámenes, pues mala demanda seria la que se alza sobre una conjetura de lo que puede resultar de la prueba posterior sobre los exámenes que nunca tuvo a la vista. Luego lo suyo sería que el demandante hubiere solicitado que se completase el expediente al amparo del art.55 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-administrativo, y si no lo hizo, esto es lo que puede censurársele (pero nada dice la sentencia al respecto).
2ª.- Si se constata una infracción conexa con el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, como es el derecho de transparencia y motivación y acceso a los ejercicios de los competidores aprobados, entiendo que ya existe una constatada infracción (que la propia sentencia reconoce cuando afirma literalmente que «Ciertamente el tribunal examinador y luego el CGPJ no le proporcionaron copia de los dictámenes de los aspirantes aprobados»). Por tanto, creo que ya existía motivo para estimar el recurso contencioso. El problema sería el alcance de esa estimación, en que estariamos ante el castizo “depende”.
Si la Sala NO tiene el expediente completo porque no lo pidió el demandante, y no tiene medios de prueba para resolver sobre el fondo de si fue eliminado injustamente, ante un escenario de indefensión imputable a la administración, lo suyo sería resolver declarando que no tiene elementos de juicio sobre el fondo. Por ello, lo procedente a mi juicio sería estimar parcialmente el recurso y declarar la invalidez de la resolución que desestimó el recurso de alzada frente a su exclusión de aprobados, con la consiguiente retroacción del procedimiento para que la Administración le facilitase los ejercicios y éste pudiese alegar o discutir la igualdad o arbitrariedad en la motivación. Sería un fallo estimatorio puramente formal para retrotraer, y sin prejuzgar el fondo.
Si la Sala SÍ tuviese los datos para resolver en el fondo, y solo entonces, podría estimar o desestimar el recurso sobre el fondo, valorando si los ejercicios estaban infravalorados (el del demandante) o sobrevalorados (los de los aprobados) o si había arbitrariedad. Ello sin entrar a sopesar que se trata de un ejercicio práctico de derecho (¡), y siendo la sala tercera del Tribunal Supremo formada por solventes magistrados, creo que bien podía por sí sola valorar directamente si el ejercicio del demandante era suficiente y correcto para aprobar o no (ello sin necesidad de entrar a valorar los ejercicios de los aspirantes aprobados).
4º.- Y por supuesto me da lástima que la sala tercera, ante un caso de tan palmaria constatación de que la administración no aporta los ejercicios aprobados en vía administrativa cuando se le piden, y no los remite con el expediente, y en que ni el abogado del Estado alega sobre ellos ni los aporta como prueba con la contestación, habría razones suficientes para acordar de oficio la diligencia final probatoria por la propia Sala, para solicitar la remisión de tales ejercicios de los aprobados, con alegaciones posteriores de las partes y luego resolver.
5º.- Finalmente, también me sorprende que admitiendo la Sala que existe “la irregularidad” de no haber facilitado en vía administrativa los ejercicios de los aprobados, se impongan las costas al demandante. ¿Acaso no albergaba el demandante serias dudas de derecho ni de hecho sobre su aprobado, que no pudo aclarar porque la administración no le facilitó los ejercicios de los aprobados?
En fin, que me parece arriesgado aceptar que una vulneración de libro, constatada, de falta de motivación y de transparencia –en cuanto la administración no facilita los ejercicios de los aprobados que se le han solicitado–, se pueda subsanar en vía contencioso-administrativa por el “pecado” del demandante (que es la víctima, no lo olvidemos) consistente en no haber solicitado por tercera vez la prueba de que se faciliten los ejercicios de los aprobados. No quiero imaginar si tal doctrina la aplicamos a un procedimiento de adjudicación de subvenciones o contratos en que la administración no facilite nada del fundamento de los beneficiarios para que pueda el recurrente comparar y recurrir.
Pero bueno, posiblemente lo que digo son delirios de jurista cansado y quizá hay buenas razones para demostrar que estoy equivocad, pero me cuesta percibirlas (quizá parafraseando o manipulando la conocida frase de Blaise Pascal «La razón tiene razones que el corazón no entiende»).
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