Víctor Almonacid: La licitación electrónica ya es obligatoria

"En la Sentencia del TJCE, del 23 de mayo de 1985 (“COMISIÓN versus ALLEMAGNE”) el Tribunal Europeo precisa que no siempre es necesaria para la transposición de una Directiva que el Estado miembro emprenda una acción legislativa"

Víctor Almonacid. Blog NosoloAytos.- La presente entrada se apoya exclusivamente en fundamentos de Derecho, no de oportunidad, toda vez que se considera innecesario insistir en la mayor legalidad, eficiencia y transparencia de la tramitación electrónica de los expedientes de contratación, bondades y motivos asumidos totalmente por la mayoría de instituciones y responsables públicos. Desde el punto de vista legal, la conclusión por adelantado es que la implantación de la licitación electrónica ya es obligatoria en este momento (además de absolutamente conveniente).

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 electrónica del Ayuntamiento de Alzira

La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y la Directiva 2014/25/UE de 26 de febrero, imponen la tramitación electrónica de todos los expedientes de licitación de los poderes públicos adjudicadores de la Unión Europea a más tardar a mediados de 2018. En ellas se prevé otro plazo, el de transposición general, que expira el 18 de abril de 2016. Se trata de un plazo que, por decirlo sutilmente, será incumplido por el legislador español de una forma más que probable, si bien como sabemos se encuentra en tramitación un Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en el que, como analizamos, tiene una presencia absoluta la tramitación electrónica de los procedimientos que allí se regulan (como no puede ser de otra manera vista la Directiva que transponen).

En todo caso, y aunque dicha ley de contratos es un texto non nato, sí sabemos lo que ocurrirá cuando se incumpla definitivamente el plazo de transposición: parte de la Directiva entrará automáticamente en vigor. El tema se encuentra muy bien analizado en la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo comunitarias en materia de contratación pública. Según la misma:

Sea como fuere, llegado el 18 de abril de 2016, se producirá el denominado «efecto directo» de distintos aspectos de las Directivas citadas al no haberse llevado a cabo la completa transposición de las mismas al ordenamiento jurídico español. Dicho principio ha sido acotado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciéndose alusión específica más adelante al mismo.

Respecto de los trámites puramente electrónicos, la Recomendación de la JCCA se refiere expresamente a la Disponibilidad electrónica de los pliegos en los siguientes términos:

“Si bien actualmente el TRLCSP no establece la obligación de que los órganos de contratación den acceso a los pliegos por medios electrónicos, si lo hace la disposición adicional segunda del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Concretamente esta norma recoge la obligación de los órganos de contratación del sector público estatal de publicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas que hayan de regir la adjudicación de los contratos a que se refiere el artículo 40.1 del TRLCSP en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Pues bien, con carácter general a partir del 18 de abril todos los órganos de contratación deberán dar este acceso a los pliegos correspondientes a la licitación de contratos de obras, suministro, servicios, concesión de obra pública y gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada a través de su Perfil de contratante en los términos que indican en los artículos 53.1 DN y 34 apartados 1 y 2 DC, como consecuencia del efecto directo que desplegarán estos preceptos”.

Además del acceso electrónico a los pliegos, el texto se refiere en distintos lugares al envío de anuncios por medios electrónicos, y por supuesto también a la presentación de ofertas a través de dichos medios, lo cual supone en todo caso una reducción de plazos.

No obstante, más allá de la aprobación, dentro o fuera de plazo, del citado Proyecto de Ley, la normativa legal vigente ya impone dicha tramitación electrónica, afirmación que apoyamos en cuatro fundamentos (que deben ser interpretados de forma acumulativa):

1.- Ley de contratos vigente

La Ley de contratos del sector público (actual Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) dio ya desde el principio un cumplido tratamiento a la e-contratación, e insiste en la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos no sólo en su D.A. 19ª, precepto dedicado expresamente a ello, sino a lo largo de todo su articulado. A modo de resumen, los aspectos clave que regula el TRLCSP en relación a la contratación pública electrónica, son los siguientes: Subastas electrónicas; Sistemas dinámicos de contratación; Perfil de contratante; Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas; Constitución de la garantía; Plataforma de Contratación del Sector Público; Contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones; Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la Ley; Protección de datos de carácter personal; Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la LCSP (D.A. 16.1ª TRLCSP); Facturas electrónicas (D.A. 19ª.2 TRLCSP y Ley 25/2013); Fomento del uso de medios electrónicos (D.A. 16.3ª TRLCSP); Comunicaciones electrónicas (D.A. 16.4ª TRLCSP); Desarrollo normativo (D.F.4ª). En relación a esto último, véase la Disposición Adicional Única del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (“Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos”). 

En definitiva, el TRLCSP no impone la licitación electrónica, pero sí da más que suficiente cobertura legal a muchas de las herramientas, comunicaciones, trámites y plataformas en que ella consiste. La futura Ley de contratos no será en este punto tan novedosa. La licitación electrónica es, por tanto, una realidad legal ahora mismo.

2.- Ley de transparencia

El art. 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece literalmente que los Ayuntamientos “deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público”. El precepto citado -que encuentra réplicas casi exactas en las distintas leyes autonómicas de transparencia-, si bien no impone directamente la necesidad de tramitar por medios electrónicos los contratos, sí obliga a publicar toda la información relativa a los mismos, incluidos los contratos menores. La tramitación de los mismos, evidentemente por medios electrónicos, es consustancial tanto a la Ley de transparencia, a nivel legal, como a la transparencia misma, a nivel conceptual.

3.- Ley de procedimiento

Vamos con el que, a mi juicio, es el argumento más inapelable de todos. Según el art. 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “en todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos… a) Las personas jurídicas (…), c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional; d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración”. Esta imposición legal, que entra en vigor el 2 de octubre del presente 2016 -«La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado» (se publicó el 2 de octubre de 2015)-, tiene entidad propia suficiente para entender que la licitación electrónica es obligatoria a partir de dicha fecha, toda vez que las personas y entidades citadas actúan en dichos procedimientos como interesados, licitadores, candidatos o adjudicatarios, y al estar obligados a relacionarse con la administración por medios electrónicos también está la administración obligada, consecuentemente, a implantar y suministrar dichos medios a fin de dirigirse o recabar de los sujetos obligados todo tipo de documentación electrónica, así como para realizar las comunicaciones electrónicas.

4.- Efecto directo de las Directivas

Volviendo al más que probado efecto directo de las Directivas sobre contratos, partimos de la abundante doctrina sobre el llamado efecto directo del Derecho comunitario, incluidas desde luego las Directivas, a pesar de su vocación programática y de que deben ser en todo caso transpuestas por leyes internas posteriores. En la Sentencia del TJCE, del 23 de mayo de 1985 (“COMISIÓN versus ALLEMAGNE”) el Tribunal Europeo precisa que no siempre es necesaria para la transposición de una Directiva que el Estado miembro emprenda una acción legislativa. Cabe aquí destacar aquí, partiendo del derecho de un particular o una empresa a utilizar los medios electrónicos, que la jurisprudencia del Tribunal ha abierto a los particulares la posibilidad de recurrir ante sus Tribunales nacionales contra el Estado miembro que no cumple con sus obligaciones, o que las cumple incorrectamente, y por la vía prejudicial llevar la cuestión al Tribunal comunitario.

Por tanto, las Directivas de contratación despliegan, desde su entrada en vigor, efectos jurídicos para los Estados miembros, con valor interpretativo durante el plazo de transposición, y valor de eficacia directa invocables directamente por los ciudadanos tras la finalización del plazo de transposición sin que ésta se haya llevado a cabo, siempre que concurran en la regulación los requisitos de concreción e incondicionalidad. Y como indica la jurisprudencia del TJUE, este efecto directo debe ser tenido en cuenta por los poderes adjudicadores, pues de no hacerlo sus decisiones serán ilegales (Conclusión I del Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón). Y en todo caso, tal y como indica la citada Recomendación de la JCCA: “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposición de las mismas sin que ésta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, en las Sentencias Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974; Ratti, de 5 de abril de 1979; Ursula Becker, de 19 de enero de 1982; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004). Dichos requisitos son los siguientes: Que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa; Que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en diversas ocasiones (entre otras, en la Sentencia Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990) que una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados Miembros ningún margen de apreciación. Como puede comprobarse, el efecto directo no se predica de las Directivas en su conjunto, sino tan solo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia que se han citado”.

A mayor abundamiento, sobre el efecto directo de las Directivas europeas véase el interesante documento de los TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público” (Documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016, en el que se indica que “este trabajo únicamente pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones”).

Por último, y se puede tomar como un quinto argumento, citaremos la reciente Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, por la que se amplía el ámbito de funcionamiento del Registro Telemático a la información y documentación relativa a los extractos de los expedientes de contratación y a las incidencias en la ejecución de los contratos celebrados por las entidades del Sector Público Local. Obviamente esta Resolución se centra en el deber de remisión (telemática) de la información sobre contratos al Tribunal de Cuentas, lo cual entra en el ámbito de las relaciones interadministrativas, pero no deja de insistir en que “el empleo de los medios electrónicos se convierte en un imperativo para las Entidades Públicas a la luz de las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que, a su entrada en vigor el 1 de octubre de 2016 -nosotros pensamos que el 2 de octubre, tal y como se indicó-, imponen a las Administraciones que operen en un entorno en el que la utilización de tales medios y la tramitación electrónica de los procedimientos constituyan la forma de gestión habitual. Estos medios electrónicos ya se aplican en el ámbito local para el envío de la relación certificada de los contratos formalizados en el ejercicio anterior, obligación regulada en el artículo 40 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cuyo cumplimiento se realiza a través de la Plataforma de Rendición de Cuentas de las Entidades Locales (www.rendiciondecuentas.es). En este contexto, procede avanzar un paso más en el uso de las mencionadas tecnologías, extendiendo la aplicación del procedimiento telemático de remisión de la documentación contractual, en soporte informático y a través de la citada Plataforma, también a los expedientes de contratación y a las incidencias en la ejecución de los contratos, a los que se refiere el artículo 29 del Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público”.

En conclusión: la implantación de la licitación electrónica ya es obligatoria en este momento, porque la licitación electrónica o, si se prefiere, la tramitación electrónica en los procedimientos relativos a la contratación pública, se debe tener disponible para los usuarios dentro de medio año, por lo que evidentemente se debe empezar ahora mismo a gestionar dicha implantación (si aún no se ha iniciado), si es que se quiere llegar más o menos a tiempo. En todo caso, y así me gustaría acabar, me parece triste que siempre estemos hablando de plazos; ¡qué pocas veces hablamos de mejorar los procedimientos!.