Se otea en el horizonte -si el legislador no lo remedia implantando otro tipo de “medida eficaz” alternativa en el ordenamiento jurídico- la emergencia de otra disparatada figura del “funcionario interino por tiempo indefinido”
Rafael Jiménez Asensio. Blog La Mirada Institucional.- Las ondas expansivas de la
Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada, que esencialmente garantiza el respeto al principio de no
discriminación estableciendo un marco para evitar los abusos derivados de la utilización
de la temporalidad en las relaciones de empleo (también en el sector público),
habían tocado (casi) de lleno a las relaciones laborales en el sector
privado; pero tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, han comenzado a removerse también
las estancadas aguas del empleo público en lo que a funcionarios interinos
respecta, pues sus consecuencias (muchas aún indefinidas en su
alcance) pueden producir un auténtico terremoto en un empleo público que, tras
los años duros de la larga crisis fiscal, se encuentra desvertebrado y con
serios problemas de identidad.
No es la intención de esta
entrada comentar en detalle tales pronunciamientos judiciales, pues por obvias
razones de espacio ello sería tarea imposible, pero sí pretendo extraer algunas
lecciones de las complejas consecuencias que tal jurisprudencia puede tener
sobre la creciente y hasta cierto punto (por paradójico que parezca)
“estructural interinidad” en el empleo público, así como en relación con
la ya evidente situación de absurdo que genera disponer de dos (realmente,
tres) regímenes jurídicos básicos para encuadrar al personal al servicio de las
administraciones públicas y la pervivencia de dos jurisdicciones encargadas en
no pocas ocasiones de resolver el mismo tipo de controversias (y aplicar normas
muchas veces iguales o de similar factura) con criterios divergentes cuando no
antagónicos. A la dualidad de regímenes jurídicos se le añade una situación
objetiva cada vez más dual de un empleo público que se fractura entre personal
estable y personal temporal.
El TJUE ya resolvió
tempranamente que la Directiva 1999/70/CE se aplica también a las relaciones de
empleo público de carácter laboral; incluso en un pronunciamiento relativamente
reciente trasladó sus principios a la figura del personal eventual (en
sentido estricto, no el estatutario), siempre que se produjeran determinadas
circunstancias y la relación material de empleo fuera semejante a la que
existiera en un puesto de trabajo estructural. También poco a poco la doctrina
del TJUE fue penetrando en la equiparación de las condiciones de empleo entre
personal estructural (funcionarios de carrera y personal laboral fijo) y el de
naturaleza temporal (funcionarios interinos y contratados laborales
temporales).
En nuestro caso, son muy
conocidos los efectos que ha tenido sobre las administraciones públicas la
perturbadora figura del personal laboral indefinido no fijo (laborales por
tiempo indefinido; atentamente estudiada, entre otros, por Xavier
Boltaina, Josefa Cantero y Susana Rodríguez Escanciano). Esta figura regulada
finalmente en la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los
Trabajadores, no hizo otra cosa que sancionar normativamente un esperpento que
se había colado (nunca mejor dicho) a través de la siempre garantista (para el
empleado público) jurisprudencia de lo social. La Directiva de 1999 también
prestó “su ayudita”. Hoy en día, por tanto, pueblan las
nóminas de las Administraciones Públicas ejércitos de “laborales por tiempo
indefinido” (resultado de un encadenamiento de contratos en fraude de
ley, consentido irresponsablemente por los gobernantes de turno) que
incorporan, por lo común, un factor de alteración de la profesionalidad
en el empleo público (pues, generalmente, han accedido a esa condición “por la
puerta de atrás”; auténtica estafa para la ciudadanía que paga sus nóminas y
supone un ninguneo absoluto del principio de igualdad, mérito y
capacidad). Nada nuevo bajo el sol.
Malos gobernantes
Visto desde una
perspectiva “objetiva” (de la que a veces hay que hacer uso) estos innumerables
de “laborales por tiempo indefinido”, con el plácet de los tribunales, han
hecho aún más ineficiente el sistema de empleo público y elevado sus costes
hasta cotas poco razonables. Cierto que con la anuencia o el empuje, en
ocasiones clientelar, de unos malos gobernantes y de también de unos gestores
que no han hecho nada o no han podido hacer. Además, esas formas de actuar
han congelado “de facto” una estructura de puestos de trabajo que no pocas
veces carece de sentido funcional-organizativo, pero que ya nadie se
atreve a amortizar, pues aparte de haberse convertido el empleo público en una
suerte de entidad de beneficencia que ningún político arrugado (que son legión)
se atreve a tocar, si se amortizan tales puestos hay que proceder (la Directiva
de 1999 otra vez, con la sanción de la jurisprudencia social atentamente
recogida y estudiada por Ignasi Beltrán de Heredia) al abono de las
correspondientes indemnizaciones. La estabilidad presupuestaria y la
sostenibilidad financiera ya no permiten determinadas alegrías, antes tan
transitadas.
De las tres recientes
sentencias, el caso que más revuelo ha causado es, sin duda, el “De Diego
Porras”, pues sus efectos se proyectan no solo sobre el sector público, sino
especialmente sobre el sector privado, y pueden ser sin duda potencialmente
cuantiosos en términos de económicos al establecer que España vulnera la
Directiva 1999/70/CE al no prever indeminización tras la finalización de un
contrato de interinidad en el ámbito del régimen laboral. El TJUE considera
que, en este caso, existe un tratamiento discriminatorio (sin base objetiva)
frente al trabajador fijo.
Siendo importante tal
doctrina jurisprudencial, así como sus consecuencias a corto/medio plazo, pues
puede abrir una cadena de impugnaciones y las empresas (también la
Administración Pública) deberán contabilizar tales costes, no menos
trascendentes pueden ser los efectos de las otras dos sentencias del TJUE
(sobre todo los de una de ellas), pues se proyectan asimismo sobre casos
de interinidad, pero en esos supuestos sobre personal estatutario y sobre un
supuesto (singular) de funcionario interino. Y aquí entramos de lleno en la
tortuosa dualidad de regímenes jurídicos del empleo público y en la no menor
disfunción del doble orden jurisdiccional que conoce sobre las relaciones de
empleo público, según sean estas de Derecho Público o de Derecho Privado. Algo
ya he dicho al respecto.
En una de esas sentencias
(asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15) el TJUE constata que, sin perjuicio
del margen de apreciación que España tiene en la aplicación al Derecho interno para
alcanzar los resultados que la Directiva pretende, así como para determinar
cualquier medida efectiva que sancione la utilización abusiva de las relaciones
estatutarias o funcionariales de naturaleza interina, nada o poco se ha hecho
en verdad en los últimos diecisiete años por lo que a funcionarios interinos
respecta. La situación de ese personal interino es, por tanto, discriminatoria
en relación con el personal laboral transformado ex lege en “laboral
indefinido no fijo”. Uno de los casos que estudia el TJUE (Castrejana López) es
de libro.
Así ni corto ni perezoso
el TJUE concluye que “la asimilación de dicho personal con relaciones de
servicio de duración determinada (funcionarios interinos) a los trabajadores
indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente podría
ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de
trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción
de lo dispuesto en el Acuerdo marco”. A ver quién “le pone el cascabel al gato”
y cómo hacen efectivo desde la jurisdicción contencioso-administrativa talobiter
dictum. Se otea en el horizonte -si el legislador no lo remedia
implantando otro tipo de “medida eficaz” alternativa en el ordenamiento
jurídico- la emergencia de otra disparatada figura del “funcionario
interino por tiempo indefinido”. Otro esperpento más para la malparada
institución de función pública, en la que nadie piensa, ni quienes legislan
o la gobiernan, ni quienes la gestionan, ni quienes “sirven” en ella (o se
“sirven de ella”, que de todo hay), ni tampoco al parecer los tribunales
de justicia que resuelven “sus controversias”. Esperemos que cunda la prudencia
y el sentido común.
El EBEP
El EBEP intentó, con más
voluntad que acierto, aproximar (que no refundir) tales relaciones de
empleo público: su tímido y nunca expreso ensayo de configurar una “relación
laboral especial de empleo público” homologada en gran parte a la figura
funcionarial quedó a medio camino.
Pero algo se hizo. Sin
embargo, las medidas normativas tomadas en el clímax de la crisis comenzaron a
desandar el camino iniciado y abrieron más aún el agujero entre ambos regímenes
(funcionarial y laboral), aunque en algunos puntos (recortes retributivos
y de condiciones de trabajo) pretendieron adoptar la misma vara de medir que
luego los tribunales (sobre todo los del orden social) la rompieron en pedazos.
Cosas de la esquizofrenia judicial y procesal, así como de “una especialización
judicial” que tiene distintas herramientas conceptuales (y muy diferentes
sensibilidades o incomprensiones en la inteligencia de lo que es el sector
público) para tratar un mismo objeto (la Administración Pública). La seguridad
jurídica y la igualdad de trato la mandamos, así, adonde más nos gusta: a hacer
puñetas. O, si no (como alegan esos sindicatos del sector público
transformados en impenitentes “pedigüeños”), las homogeneizamos por
donde más calienta el sol y asunto arreglado. Ya pagará los costes el sufrido
ciudadano, que nada al parecer se entera de estos juegos de manos, ni siquiera
en la época de la transparencia, que siempre tiene puntos opacos.
En fin, con la congelación
de la oferta de empleo público que se inició a partir de diciembre de 2011 y que
solo ha tenido algún modesto alivio reciente, la temporalidad en el empleo
público se ha ido multiplicando. Hay algunas administraciones públicas que
tienen en sus plantillas más del 25% por ciento de personal temporal, pero
también las hay en las que ese porcentaje asciende al 40% o más. Un problema
estructural de primera importancia.
Si a ello unimos el
acelerado proceso de envejecimiento de las plantillas del sector público y la
necesidad de renovación “en masa” de las plantillas de personal durante los
próximos 10/15 años, período en el que en algunos casos se deberán poner en
circulación (ofertar) en torno al 50% del total de vacantes en el
empleo público (y, en innumerables casos, también se deberá “sustituir” a
aquellos funcionarios públicos que tienen actualmente el “conocimiento y
las destrezas” de los puestos de trabajo más estratégicos de las organizaciones
públicas), los resultados de esta “puesta en cuestión” de una política
paradójicamente continua y permanente de fomento de las interinidades por
parte de la doctrina jurisprudencial del TJUE puede provocar movimientos
sísmicos de fuerte impacto en el empleo público.
En efecto, si hay algo que
las administraciones públicas han hecho rematadamente mal durante las últimas
décadas es llevar a cabo de forma ineficaz y ineficiente una política de
previsión de efectivos. Desde que Andrés Morey escribió hace décadas su
excelente monografía sobre este tema (“La determinación de efectivos en la
burocracia española y el comportamiento burocrático“, INAP, 1977), lo
cierto es que en esos casi cuarenta años transcurridos las organizaciones
públicas españolas han demostrado su más absoluta incapacidad para planificar
estratégicamente, alinear las necesidades estructurales de personal a los
presupuestos y, en fin, gestionar de modo eficiente las plantillas y la
cobertura de vacantes estructurales mediante procedimientos continuos de
provisión (captación interna del talento) y la convocatoria ordenada y gradual
de ofertas de empleo público y de las correspondientes pruebas selectivas.
Ciertamente, ni la normativa existente ni los tribunales les han ayudado, pero
tampoco ha habido especial interés por el tema, más bien abandono político y
técnico. Pocas organizaciones públicas han hecho una política de recursos
humanos que incluya una buena gestión de la previsión de efectivos.
Así las cosas, agravadas
sin duda por las duras medidas de contención fiscal y la multiplicación durante
los cinco últimos años de tales figuras de temporalidad en el empleo público,
nos plantamos ante un escenario de notable complejidad cuando se trata de
aplicar “las enseñanzas” de la doctrina del TJUE al ámbito de los funcionarios
interinos o del personal estatutario temporal (especialmente abundante en
nuestro “tocado” sistema sanitario). No sé si el recurso al funcionario
interino “por programas” resolverá el asunto, aunque al menos sí que cumple una
exigencia de la Directiva 1999/70/CE: el establecimiento de un plazo máximo de
los nombramientos. Siempre que este se respete.
A pesar de que las sombras
e incertidumbres planean sobre ese escenario, algunas cosas parecen estar
claras en estos momentos: la actual regulación de las figuras del personal
funcionario interino y del personal estatutario temporal, debe ser
revisadas por completo para adecuarla a esa doctrina y evitar situaciones de
discriminación evidente en relación con el personal funcionario de carrera,
pero también por lo que afecta al colectivo laboral temporal de la
Administración Pública. Esa dualidad comienza a hacer aguas, salvo que el
legislador la precise con “medidas eficaces” muy bien
construidas; pues en caso contrario la conflictividad jurisdiccional
en ese sector irá en aumento, con los costes desorbitados que conlleva
judicializar estos procesos (partes litigantes, administración de justicia,
costes abogados, etc.), aparte de los costes directos de adoptar las medidas
equivalentes que sean precisas, siempre que los tribunales
contencioso-administrativo resuelvan de forma adecuada esta patata caliente. El
principio de equivalencia se entroniza por el TJUE y no hay muchos atajos para
atenuar su aplicación.
Y aquí, como siempre, el
convidado de piedra es el gobierno de turno y la administración pública (sobre
todo si es local) que tiene que gestionar el problema sobre un terreno cargado
de minas. Pocas cosas están en sus manos y menos aún son las que se hallan bajo
control. Con una legislación a todas luces insuficiente para dar solución
a los problemas, que no cambiará -se presume- a corto plazo, menos cuando hay
un “Estado sin cabeza” (sin gobierno), con unos sindicatos que, ante la
ausencia de otras líneas mejores de intervención, se agarrarán a este tema como
a un clavo ardiendo, los directivos y gestores de recursos humanos tendrán
que surfear grandes olas y salir vivos del empeño.
Mientras tanto, situación
que se puede prolongar años o meses, habrá que convivir con la incertidumbre.
Si, como todo apunta (salvo que lo remedie o atenúe un legislador
inteligente) los interinos de larga duración que vean rescindido su nombramiento
como consecuencia de medidas administrativas o no superen en su día
las pruebas selectivas pertinentes para acceder a la función pública, serán
finalmente “indemnizados” (o compensados económicamente) en situación de
paridad (o de equivalencia) a los restantes empleados públicos laborales
temporales, los costes directos que puede tener esa hipotética doctrina
para la Administración Pública pueden ser importantes, sobre todo dependiendo
de qué medidas adopten y de si “aplantillan” o no a todo (o la inmensa mayoría)
de ese personal (“laborales por tiempo indefinido”, incluidos).
Costes
Sin embargo, no me
interesa resaltar tanto los costes directos como los indirectos. Que en este
caso son más duros. Así las cosas, en buena parte de las administraciones
públicas, “animadas” sin duda por los sindicatos de sector público, se impondrá
“la solución” de “no tocar a los interinos” (tampoco a “los laborales por
tiempo indefinido”) mantenerlos a toda costa en las estructuras de personal y
“facilitar” su acceso a la condición de funcionarios de carrera (o
laborales fijos) por procedimientos “extraordinarios” (la solución de
siempre en la España “del demérito” y de las clientelas); solución en la que,
si nadie lo remedia, estará prácticamente ausente una política de excelencia y
de captación del talento que debería ser (por el bien de la ciudadanía) la
única viable para reforzar la profesionalidad y calidad del empleo público de
la tercera década del siglo XXI. Dicho en términos más crudos: volveremos a las
andadas. Un nuevo “bastardeo” del empleo público aparece en el horizonte.
Veremos qué queda de la institución de función pública después de tanto
manoseo. En cualquier caso da igual, pues a nadie parece preocuparle. Aquí cada
uno “va a lo suyo”.
