¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (I): La insuficiente respuesta de los tribunales

"Los tribunales -el Supremo, el Constitucional y el de Justicia de la Unión Europea- han tenido que enfrentarse al análisis de esta realidad y a los efectos derivados de la misma en múltiples ocasiones"

Por  Luis Gordo González * IDL-UAM blog.- Es notorio que todos los niveles de la Administración en nuestro país tienen un volumen excesivo, en mayor o menor medida, de personal temporal, tanto de carácter funcionarial como laboral. De hecho, la hipertrofia de la temporalidad en la Administración no es un fenómeno novedoso. Existen empleados públicos con nombramientos o contratos de más de diez, quince o incluso veinte años de duración; bien sea a través de un solo vínculo o bien de la acumulación de varios.

Los tribunales -el Supremo, el Constitucional y el de Justicia de la Unión Europea- han tenido que enfrentarse al análisis de esta realidad y a los efectos derivados de la misma en múltiples ocasiones. De hecho, con sus pronunciamientos han incluso alterado e incrementado los vínculos temporales que podían vincular a empleados públicos y Administración. En este sentido, a las múltiples figuras temporales recogidas en las disposiciones legales –Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y Estatuto de los Trabajadores (ET)–, deben añadirse las ya clásicas figuras de creación jurisprudencial. Una de naturaleza administrativa –el interino de larga duración– y otra de carácter laboral –el indefinido no fijo–, fruto del funcionamiento irregular o, al menos, anómalo de la gestión de los recursos humanos públicos.

La figura del indefinido no fijo, cuyo origen se remonta a la STS de 7 de octubre de 1996 (ECLI: ES:TS:1996:5360), pretende conciliar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo –que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador– y los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso al empleo público en la Administración. Así, cuando el empleador incumplidor es la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija, se impone la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecerá en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.

El funcionario interino de larga duración es también, como el indefinido no fijo, de creación jurisprudencial. El Tribunal Constitucional Tribunal matizó en el año 1999 su asentada doctrina (STC 240/1999 de 20 de diciembre) y aclaró que el establecimiento de un trato diferenciado entre los diversos cuerpos y categorías de funcionarios –permanentes o temporales, nombrado por razones de necesidad y urgencia–no tiene fundamento constitucional cuando este se aplica a un interino de larga duración, es decir, cuya prestación de servicios supera los cinco años. Lo contrario supondría una vulneración del derecho a la igualdad.

Al binomio indefinido no fijo e interino de larga duración se le unió en el año 2018 una nueva categoría, la de los contratos/nombramientos temporales de duración inusualmente larga, de nuevo, de reconocimiento estrictamente jurisprudencial, que se superpone sobre ambas figuras. La jurisprudencia del TJUE (STJUE Asunto Del Cerro Alonso, ECLI:EU:C:2007:509) había considerado legítimo el trato diferenciado entre un empleado temporal y uno permanente comparable si estaba fundado en razones objetivas y transparentes pero precisó que si los nombramientos/contratos de duración determinada eran “inusualmente largos” deberían recibir el mismo régimen jurídico previsto para los contratos fijos y, por tanto, no era posible establecer ninguna diferencia de trato (apartado 64 STJUE de 5 de junio de 2018, Asunto Montero Mateos, ECLI:EU:C:2018:393). En este sentido, el personal con vínculos de duración inusualmente larga debía recalificarse como empleado fijo. Lamentablemente el TJUE no concretó qué debía entenderse por inusualmente largo, propiciando con este concepto jurídico indeterminado más inseguridad jurídica en nuestro país.

El Tribunal Supremo incorporó el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero convirtió el nombramiento/contrato de duración inusualmente larga en una figura sinónimo de ilegalidad (STS de 5 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4292).

En cuanto al período que debe mediar para adquirir la condición de inusualmente largo, el Tribunal Supremo consideró que no son admisibles soluciones universales sobre la base del plazo improrrogable de 3 años, previsto en el artículo 70 EBEP para el desarrollo de la oferta de empleo público, tal y como habían defendido algunos tribunales de suplicación y parte de la doctrina. En este sentido, el Tribunal compartía que eran fraudulentas aquellas situaciones en las que el mantenimiento de modo prolongado de un empleado público temporal en una plaza vacante se debiera al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante. No obstante, era posible que esta situación dilatada en el tiempo quedara justificada por otros motivos, como podía ser la legislación aprobada para paliar los efectos de la crisis económica (el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015), que, en opinión del Tribunal Supremo, justificaba que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos durante más de los tres años previstos en el artículo 70 EBEP.

La argumentación, como señalaba el profesor Pérez del Prado, quizás contribuía a blanquear un modelo que cubría necesidades permanentes con contratos temporales o que mantenía el servicio a base de trabajadores temporales que en realidad no lo eran. No obstante, creo que el Supremo, conocedor de la enorme bolsa de interinidad y de los escasos recursos económicos de muchas Administraciones para regularizar la misma a corto y medio plazo sin un desarrollo legislativo excepcional, optó por una interpretación que permitiera dar una respuesta equilibrada, que contribuyera a propiciar una reducción paulatina de la tasa de temporalidad en las Administraciones.

Como era de esperar, ese criterio provocó una fuerte judicialización para determinar cuándo la duración de los contratos los convertía en inusualmente largos. Recientemente el TJUE ha vuelto a intervenir en el debate (STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, ECLI:EU:C:2021:439) y ha determinado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, se opone a la lectura realizada por el Tribunal Supremo de la normativa nacional y europea, porque esta interpretación no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Asimismo, lo que es más importante, el TJUE sostiene que las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

El pronunciamiento europeo es, sobre todo en la segunda precisión, demoledor para la jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo, que ha tenido que precisar y rectificar su doctrina. La reciente sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), comentada ya por los profesores Beltrán y Todolí, ha sido la encargada de recoger y aplicar la nueva puntualización del TJUE. Este fallo del Alto Tribunal determina “que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”. Dicho periodo prolongado de forma anómala, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo, ocupando el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procederá considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo sigue planteando importantes interrogantes.

En primer lugar, aunque el fallo se centra en el personal interino, es evidente que la superación del plazo de tres años ocupando el mismo puesto y desempeñando las mismas funciones, con un contrato –sea cual sea este– o con la combinación de varios debería suponer el reconocimiento de una ocupación inusualmente larga y, en el caso del personal laboral, de la condición de indefinido no fijo.

El nuevo criterio fijado otorga una mayor seguridad jurídica, sin duda, pues determina que, salvo excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad. No obstante, el fallo sigue conservando un problema de incertidumbre, como la anterior jurisprudencia. El Tribunal Supremo sigue indicando que, bajo algunas circunstancias, es posible que algunas trayectorias profesionales dilatadas sigan escapando de la calificación de indefinido no fijos. Tras la eliminación de la legislación frente a las crisis económicas como causa justificativa de una temporalidad dilatada en el tiempo, se pueden imaginar pocos supuestos en los que esto sea posible, quizás el único motivo sea el de los interinos por sustitución, que podrán desarrollar las mismas funciones en el mismo puesto durante un periodo prolongado siempre y cuando el trabajador sustituido conserve la reserva de su puesto de trabajo.

En segundo lugar, el fallo tampoco aclara qué ocurre una vez que el trabajador es reconocido como indefinido no fijo tras la superación de ese plazo de 3 años, ni sirve como sanción adecuada frente a los abusos en el uso de vínculos temporales. La interpretación reconoce que el plazo inusualmente largo convierte al trabajador en indefinido no fijo, pero ello no obliga a la Administración a proveer dicha plaza en un plazo perentorio. Pudiera ocurrir, por tanto, que esa condición indefinida lleve a los responsables de recursos humanos a no ejecutar las ofertas públicas de empleo.

El fallo tampoco solventa el problema de judicialización. Al contrario, quizás lo potencie, pues muchos empleados públicos, deseosos de algo de estabilidad, se van a ver interpelados a reclamar judicialmente su posición de indefinidos no fijos en los tribunales, dados los problemas que las Administraciones tienen para reconocer unilateralmente dicha condición a un trabajador (sobre el posible reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración cuando dicho reconocimiento sea impuesto por una norma legal puede consultarse esta entrada previa). En este sentido, sería ciertamente recomendable una modificación legal de urgencia para posibilitar y clarificar el reconocimiento unilateral de dicha condición por parte de las Administraciones.

Finalmente, quizás la objeción de mayor calado sea que, en todo caso, la sanción por el abuso en la temporalidad diseñada en el fallo del Tribunal Supremo exige que el empleado público tenga un vínculo laboral. Si el abuso hubiera sido cometido sobre un funcionario interino, sobre el que no es posible extender la condición de indefinido no fijo, solo cabría reconocer su relación como inusualmente larga, lo que, como se ha señalado, no alteraría la naturaleza temporal de su relación con la Administración. Ello resultaría, en principio, insuficiente como sanción frente a la temporalidad injustificada.

Sin embargo, creo que es erróneo pensar que la clasificación como inusualmente larga no tenga consecuencias en el personal funcionario. Los tribunales deben reconocerles los mismos derechos que ostenta la plantilla permanente. En estos casos es razonable sostener, además, que dicha condición debe suponer el reconocimiento de derechos que no siempre han sido acogidos por los tribunales, como su participación en procesos de movilidad de personal o de promoción profesional –tanto vertical como horizontal–.

La publicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, especialmente de su sentencia de 28 de junio de 2021, ha propiciado ya la respuesta del Gobierno a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes, para reducir la temporalidad en la Administración, que será objeto de un próximo análisis en una entrada en este blog. Sin embargo, puede ya avanzarse que las medidas adoptadas son incoherentes, insuficientes, poco creíbles y que no resuelven los interrogantes de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

*Luis Gordo González.Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.UAM

La tasa de temporalidad en el sector público escala al 24,9%, la más alta desde finales de 2009

Andalucía (130.000), Cataluña (106.100) y Madrid (86.600)  concentran el 41,5% del total de los temporales, que suman 777.100 empleados públicos. En el País Vasco, el 35,3 por ciento son temporales 

Revista de prensa. EP.- El 24,9% de los trabajadores del sector público eran temporales al finalizar el segundo trimestre del año, lo que supone la tasa más elevada desde el último trimestre de 2009, según un informe de Randstad publicado este lunes.

En total, de los 3.117.800 trabajadores que desarrollan su actividad en el sector público, 777.100 de ellos lo hacen mediante un contrato temporal. Entre los asalariados del sector privado, el 27,2% de ellos trabaja con un contrato de duración determinada (3.579.900 ocupados).

Entre 2008 y 2009 el porcentaje de trabajadores del sector público con contrato temporal se situó entre el 25 y el 27%, registrando los valores más elevados. Su nivel mínimo se alcanzó en el primer trimestre de 2013, al bajar hasta el 19%.

El 31 por ciento de extremeños trabaja en el sector público

Según el informe de Randstad, Extremadura es la comunidad autónoma que cuenta con una mayor tasa de empleados públicos respecto del total de ocupados. En concreto, el 31,1% de los extremeños desarrolla su carrera laboral en el sector público.

A continuación, por encima de la media nacional (19,2%), se sitúan Asturias (24,4%), Castilla y León (23,2%), Castilla-La Mancha (23,2%), Andalucía (23%), Cantabria (22,7%), Galicia (22,5%) y Aragón (21,9%). En el lado contrario, por debajo de la media nacional, figuran País Vasco (18,2%), Canarias (18,1%) y Murcia (17,9%), entre otras regiones.

El informe revela que País Vasco (35,3%), Extremadura (34,1%), Baleares (32,7%) y Asturias (30,2%) son las comunidades que muestran una mayor tasa de empleados públicos con contratos temporales. A continuación se sitúan Canarias (29,9%), Navarra (29,8%) y Cantabria (28,6%).

El País Vasco encabeza la temporalidad

Por encima del 25% y de la media nacional (24,9%), también se encuentran Comunitat Valenciana, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cataluña y Murcia. En el lado opuesto, con las tasas más bajas, se encuentran Galicia (24,1%), Aragón (24%), Andalucía (22,4%), Castilla y León (22,1%) y Madrid (18,7%).

En términos absolutos, Andalucía (130.000), Cataluña (106.100) y Madrid (86.600) son las comunidades que tienen más empleados públicos con contratos temporales. Estas tres regiones concentran el 41,5% del total.

Andalucía, que es una de las regiones con menor porcentaje de trabajadores públicos con contratos temporales (22,4%), es la comunidad autónoma con mayor tasa de profesionales con contrato temporal en el sector privado (40,4%). Ocupando la segunda y tercera posición, se encuentran Extremadura (37%) y Murcia (36,4%), mientras que al final de la tabla figuran Cantabria (23,3%), País Vasco (23%), Cataluña (20,9%) y Madrid (19,7%).

Sentencia comunitaria sobre: los indefinidos no fijos en la administración publica, cada vez menos fijos

Ver también: Caso Vernaza Ayovi y despido disciplinario injustificado: la readmisión del art. 96.2 EBEP no es extensible a los indefinidos no fijos (¿o si?) Análisis de la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17) que entiende que existe una razón objetiva que justifique que la readmisión prevista en el art. 96.2 EBEP sólo se reconozca a los trabajadores fijos y no a los indefinidos no fijos y temporales. (blog La Mirada Crítica de las Relaciones Laborales)

Por José Ramón Chaves.- blog delaJusticia.com.- La reciente sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 25 de julio de 2018 (C-96/17) da un paso adelante ( o atrás, según se mire) sobre la figura del trabajador indefinido no fijo de la administración pública española.

El caso arranca del art.96. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que dispone que “2. Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.”

Se trata de una garantía para quienes son trabajadores fijos de las administraciones públicas, y que pueden verse sometidos primero, al uso perverso o errado de la potestad disciplinaria laboral, y segundo, ante la sentencia social que declare el despido improcedente, que puedan sufrir la represalia de despedirles con indemnización. No es ciencia ficción, pues hay autoridades perversas que saben que la indemnización se paga con “pólvora del rey” (las arcas públicas) y de este modo se “libran” de un empleado incómodo o crítico.

Ahora bien, tal garantía en la literalidad de la norma se reserva al “personal laboral fijo”, una de las categorías laborales que establece el art.11 EBEP:“En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal”.

Veamos como desembocó dicha figura ante el Tribunal de Justicia y las importantes consecuencias de esta sentencia de 25 de julio de 2018.

Pues bien, ante un caso de despido improcedente de trabajadora indefinida no fija de un Consorcio Sanitario, el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarrasa a la vista de la Directiva 1999/70 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de si era admisible ese trato diferencial entre personal fijo (readmisión obligada) y el personal indefinido no fijo (extinción con indemnización), en los siguientes términos: ”… cuando el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de una Administración pública es declarado improcedente, el trabajador deberá ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización.”

Justificación española

España justificó el diferente trato ante la Curia en los siguientes términos:

“El Gobierno español alega que esta diferencia de trato está justificada en virtud de las normas de contratación de esta categoría de trabajadores y del contexto específico en el que se produce su contratación. De este modo, a su juicio, la garantía de readmisión controvertida está indisociablemente vinculada al sistema de acceso a puestos de personal laboral fijo. En efecto, el Estatuto Básico del Empleado Público prevé que el sistema de acceso del personal laboral fijo tiene carácter selectivo y que, a fin de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, deberá incluir una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación o resultar de un procedimiento de valoración de méritos. Mediante la readmisión automática en caso de despido declarado improcedente, el legislador español ha querido proteger a los trabajadores fijos de la Administración Pública, respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

43 .-     El Gobierno español alega a este respecto que el mantenimiento en las funciones constituye un imperativo que deriva de la superación de una oposición, la cual justifica conceder más garantías al personal laboral fijo, como el derecho de permanencia en el puesto, que al personal laboral temporal o al indefinido no fijo.

44.-      Según dicho Gobierno, para el personal fijo, la readmisión obligatoria garantiza la estabilidad en el empleo, teniendo en cuenta los principios consagrados en la Constitución española, mientras que, para el personal no fijo, el mantenimiento en las funciones no constituye un elemento esencial de la relación laboral, de modo que, en este caso, el legislador español no ha considerado conveniente privar a la Administración empleadora de la facultad de elegir entre readmitir al trabajador cuyo despido disciplinario es declarado improcedente y concederle una indemnización.”

El Tribunal de Justicia se convence y asume la tesis del gobierno:

A este respecto, las consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo. Estas consideraciones, que no tienen equivalente en el Derecho laboral común, explican y justifican los límites a la facultad de extinción unilateral de los contratos impuestos a los empleadores públicos y, en consecuencia, la decisión del legislador nacional de no concederles la facultad de elegir entre readmisión e indemnización del perjuicio sufrido a causa de un despido improcedente.

47.-      Por consiguiente, es necesario considerar que la readmisión automática de los trabajadores fijos forma parte de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se encuentran los trabajadores que no son fijos (véase, por analogía, la sentencia de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C‑574/16, EU:C:2018:390, apartado 56).

48.-      En estas circunstancias, cabe afirmar que la desigualdad de trato observada está justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 39 de la presente sentencia.”

En consecuencia, esta sentencia de 25 de julio de 2018 (C-96/17, caso Vernaza) declara que el diferente trato del personal indefinido no fijo respecto del personal fijo está justificado, pero lo relevante de esta sentencia, más allá del caso concreto y más allá de su vertiente disciplinaria, radica en el acogimiento por el Tribunal de Justicia de la diferente naturaleza, presupuesto y consecuencias de la categoría de personal fijo de la administración y de la categoría de “indefinido no fijo”.

Y es que lo que el tribunal europeo califica de “un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico” será lo que frenará infinidad de litigios con tendencia expansiva a la unificación de régimen entre el personal fijo y el “indefinido no fijo”.

O sea, Europa ha acogido el castizo “no mezclar churras con merinas"

Acuerdo para lanzar una oferta de miles de empleos públicos

Gobierno y sindicatos ultiman el pacto para sacar a oposición todos los puestos ocupados por interinos y temporales durante  tres años

Revista de prensa.- diario.es.- Gobierno y sindicatos han llegado a un acuerdo para lanzar una oferta de miles de empleos públicos. Por una parte, las tasas de reposición (las plazas que se cubren por baja o jubilación) se elevarán; por otro, todas las administraciones podrán sacar a oposición todos los puestos temporales e interinos que hayan estado ocupados durante al menos tres años. El resultado: los primeros Presupuestos Generales del año próximos serían los primeros en incluir creación neta de empleo público desde 2009. 

Este escenario dependerá en todo caso de que se aprueben las cuentas públicas para el año que viene, cuya presentación ha sido hoy mismo pospuesta por la falta de apoyos del Gobierno en medio del caos del referéndum catalán del 1-O. Si se prorrogasen los presupuestos del 2017, las nuevas plazas no podrían convocarse. 

Frente al acuerdo sobre la oferta de empleo, es menos probable que los sindicatos den por buena la propuesta de subida salarial del Gobierno, que también se está negociando en la mesa de la Función Pública que se reúne de nuevo esta misma tarde. En cualquier caso, tanto el acuerdo sobre empleo como la subida salarial quedan pendientes del retraso de la aprobación del proyecto de ley de las cuentas públicas en el consejo de ministros. La idea es que el Gobierno le diera el visto bueno mañana y hoy mismo Montoro ha anunciado que retrasa por lo menos una semana su aprobación por falta de apoyos políticos.

Colectivos prioritarios

Una de las patas del acuerdo tiene que ver con la tasa de reposición. Los llamados colectivos prioritarios (como la lucha contra el fraude laboral y fiscal) mantendrán una reposición de puestos del 100%. Los no prioritarios pasarán del 50% al 75%. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tendrán una tasa de reemplazo del 115%. A esas cifras habrá que añadir una bolsa del 5% que cualquier administración podrá añadir como considere. 

La otra pata del pacto tiene que ver con la temporalidad del sector público. Ya en marzo, y después de varias sentencias europeas, Gobierno y sindicatos pactaron reducir la temporalidad de sector público al 8% en los próximos tres años. Para ello, lanzaron un plan para estabilizar miles de puestos temporales e interinos en sectores como la sanidad, la educación o la justicia. Ahora, ese plan se extiende todos los sectores de las administraciones públicas. 

Eso quiere decir que las administraciones sacarían a oposición todos los puestos temporales e interinos que a 31 de diciembre de 2017 lleven al menos tres años ocupados ininterrumpidamente. La estabilización de esos puestos se haría de 2018 a 2020. Las personas que están ocupando esos puestos actualmente no tienen asegurada la plaza: esos puestos saldrán a procesos de concurso oposición de libre concurrencia.

Los contratos de interinos de las administraciones públicas podrán superar los tres años

Con esta enmienda del PP-PSOE a los PGE de 2017 se vuelve a la situación actual

Revista de prensa. Expansión. Los contratos de interinos serán para plazas urgentes pero sin plazo máximo de tres años, según la enmienda modificada incluida en los Presupuestos Generales del Estado de 2017 que se aprueban hoy.

El Pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado una enmienda al proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (PGE) de 2017 que elimina la limitación de la duración de los contratos de interinos en la Administración a un máximo de tres años que recogía el texto inicial del Gobierno.

Los grupos parlamentarios del PP y del PSOE han pactado modificar la enmienda que había sido aprobada en la Comisión de Presupuestos y que pactada por PP y Ciudadanos que limitaba los contratos de los interinos a un máximo de tres años a excepción de las plazas que se consideraban urgentes o de sectores prioritarios como la Educación o la Sanidad.

Así, desde ahora sólo las Administraciones Públicas sólo permitirán contratar personal interino para cubrir plazas urgentes e inaplazables pero en ningún caso, estas contrataciones se limitarán en el tiempo.

A partir de la entrada en vigor de las cuentas de 2017 "no se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables", según reza el texto aprobado ayer en el Pleno del Congreso.

La enmienda ha salido adelante por 268 votos favor y 81 abstenciones, entre las que se encontraban los diputados de Unidos Podemos. La decisión afectará a toda la administración pública, tanto local como autonómica y a sociedades mercantiles, consorcios o fundaciones.

 

En concreto, la enmienda aprobada modifica el apartado dos del artículo 19 del proyecto de ley, que finalmente recoge que "no se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables".

De esta manera, se elimina del texto original la parte que hacía referencia a una serie de restricciones. En concreto, en el proyecto inicial se apuntaba que sólo se podrían contratar interinos en "sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales".


Noticia relacionada. Expansión: El 23% de los empleos en el sector público son temporales

El Ministerio de Hacienda, abierto a implantar las 35 horas para los funcionarios públicos

El coste de fijarlo como normativa básica se situaría entre los 800 y los 1.200 millones de euros

Revista de prensa. La Vanguardia.- La secretaria de Estado de Función Pública, Elena Collado, ha afirmado este martes que están dispuestos a escuchar la petición delos sindicatos de implantar las 35 horas semanales en la Administración, si bien ha advertido de que el coste de fijarlo como normativa básica se situaría entre los 800 y los 1.200 millones de euros.

Así lo ha señalado Collado durante su comparecencia en la Comisión de Presupuestos del Congreso para explicar las cuentas de 2017 de su departamento, en la que ha indicado que habría un "problema de sostenibilidad" en la posibilidad de implantar la jornada de 35 horas en la Administración, si bien "de todo se puede hablar".

En declaraciones a los periodistas al término de su comparecencia, Collado ha explicado que ya se está hablando con las organizaciones sindicales más representativas (CC.OO., UGT y CSIF) sobre la posible implantación de las 35 horas, así como del resto de reivindicaciones, de forma que durante la legislatura se puedan alcanzar acuerdos como el suscrito en materia de empleo público.

No obstante, ha indicado que "no se trata de una recuperación de un derecho", ya que cuando en 2012 el Gobierno fijó la jornada en 37,5 horas de manera general, solo dos comunidades autónomas tenían la jornada de 35 horas (Asturias y Andalucía).

Otras cinco regiones cuentan con una jornada laboral semanal de entre 36 y 37 horas, a la vez que los 500.000 funcionarios del Estado tampoco cuentan con esa jornada. "Es una demanda, pero no es una recuperación de derechos", ha insistido Collado, quien ha añadido que en el resto de Europa solo hay dos países con esa jornada, y uno de ellos "se lo está pensando", mientras que el resto tienen jornadas de más de 40 horas.

Precisamente Andalucía comenzó a aplicar en enero de este año la jornada de 35 horas para sus empleados públicos, por lo que se ha abierto un "mecanismo de entendimiento" que si no culmina con éxito, llevará al Estado a presentar un recurso de constitucionalidad.

Movilidad interna y saturación en DNI y SEPE

Asimismo, ha avanzado que Hacienda trabaja en un plan de concursos permanentes de méritos dentro de la Administración General del Estado (AGE), basado en el sistema que aplica ya Castila y León, que prevé culminar este año con el fin de agilizar la movilidad de los funcionarios y evitar los plazos anuales de cada concurso.

De igual forma, ha anunciado que se ha constituido un grupo de trabajo en el que se analizan los principales problemas a corto plazo, principalmente en cuatro servicios de atención al público (SEPE, DNI, Fogasa y Seguridad Social), para implementar medidas a lo largo de la legislatura que remedien las quejas de los ciudadanos, como la saturación de estos servicios y la falta de personal.

En este sentido, ha recordado que en estos cuatro sectores hay una tasa de reposición del 100%, por lo que, junto a lo que se pueda hacer en materia de distribución de efectivos, en un plazo de dos años se podrían conseguir una nueva organización.

En lo que respecta al SEPE, dado que cuenta con una interinidad temporal inferior al 8%, no estaría incluido en el plan de estabilización de interinos. "No hemos pensado en tasas de reposición adicional en estos sectores, sino en la posibilidad de acumular las tasas", ha añadido. Ha matizado que los interinos con una antigüedad mayor a 2005 también pueden consolidar sus puestos de trabajo.

67.000 nuevas plazas este año

Collado ha pedido el respaldo a los Presupuestos para que vea la luz la convocatoria de empleo público contemplada en las cuentas de este año, que supondrá, al menos, 67.000 nuevas plazas en todas las administraciones públicas (19.000 en el Estado, 28.144 en las CC.AA. y unas 20.000 en la administración local).

En este sentido, ha destacado que el acuerdo con los sindicatos, el primero que se alcanza desde 2009, permitirá abordar un proceso extraordinario de estabilización del empleo temporal que alcanzará a 250.000 plazas interinas, sobre todo en el ámbito de las comunidades autónomas.

Con esta convocatoria, ha destacado que se reponen al 100% las bajas en los sectores prioritarios de sanidad, educación y justicia, entre otros, a los que se sumarán este año como áreas nuevas la atención al ciudadano en servicios públicos, la prestación directa del servicio de transporte público y la seguridad y emergencias.

Collado también ha subrayado el compromiso alcanzado para emprender un proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal que tiene como objetivo reducir el volumen de personal interino existente en todas las administraciones públicas, y que se sitúa entre el 20% y el 30% en estos momentos, según sectores.

Sólo en las CC.AA., los interinos alcanzan cerca de 300.000, de los que más de 144.000 son personal sanitario (con una tasa de temporalidad del 30%), y 109.000 son docentes, con una tasa del 20%.

El acuerdo para la mejora del empleo público recogido en el proyecto de Ley supone reducir hasta un máximo de un 90% los interinos existentes en la actualidad en un plazo de tres años (2017-2019), y que la tasa de temporalidad resultante no supere el 8% del total de efectivos de cada ámbito.

Esta medida afectará a los sectores de docencia, sanidad y justicia, así como servicios sociales, policía local, gestión tributaria y recaudación, e inspección y sanción de servicios y actividades.

Muface y administración digital

Respecto a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (Muface), ha adelantado que se van a acometer proyectos tales como la receta electrónica, la historia clínica digital, la provisión de las prestaciones a través de sede electrónica, la agilización del procedimiento de reclamaciones sanitarias, y la accesibilidad a las sedes de las 52 direcciones provinciales.

Actualmente se encuentra en vigor el concierto nacional e internacional para los ejercicios 2016 y 2017, en los que se estableció un incremento de la prima a abonar a las entidades de un 3,5%.

Para este año Collado ha adelantado que se procederá a la convocatoria de un nuevo concierto que garantizará las prestaciones en los próximos años, y cuya incidencia presupuestaria recaerá sobre ejercicios posteriores.

La secretaria de Estado de Función Pública ha informado de que se continuará con el desarrollo e implantación de servicios comunes de TIC en toda la Administración General del Estado y sus organismos públicos para dotarlos de máxima eficacia, con el mínimo coste posible.

En la actualidad, el 85% de los trámites que se realizan en la AGE son de carácter electrónico y solo queda un 15% en papel que va reduciéndose de año en año, ha apuntado. También se desarrollará un plan estratégico de impulso y transformación, con el objetivo de dotar de mayor eficiencia el modelo de gestión pública.

Por su parte, la diputada socialista María Jesús Serrano ha denunciado el deterioro de los servicios públicos y que haya "menos empleados públicos con menores retribuciones", ante unos Presupuestos que "son más de lo mismo", con la "única novedad" de la Oferta de Empleo Público que "hay que agradecérselo a los sindicatos".

"Tras dos años desde el inicio de la recuperación siguen maltratando a los empleados públicos", ha criticado Serrano, quien ha anunciado que desde el Grupo Socialista se presentarán enmiendas parciales a los Presupuestos encaminadas a un mayor incremento salarial y una recuperación de la pérdida de poder adquisitivo de los últimos años.

Desde Unidos Podemos, María Auxiliadora Honorato ha celebrado el acuerdo por el empleo público porque "detiene la hemorragia", si bien ha remarcado que es necesario ir "más allá", mientras que Vicente Ten de Ciudadanos ha lamentado que durante "muchos años" los empleados públicos han sufrido los recortes del PSOE y del PP.

Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17)

"Este vaivén interpretativo es particularmente perturbador y presenta unas dosis de irrazonabilidad preocupantes"

Por Ignasi Beltrán. Blog Un Mirada Crítica de las Relaciones Laborales.- En una entrada reciente he abordado la evolución interpretativa jurisprudencial alrededor de los indefinidos no fijos, centrando la atención en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), pues, el Pleno del Alto Tribunal (de forma muy controvertida a mi entender, ver aquí y aquí) ha dictaminado que no pueden calificarse como “temporales”.

Pues bien, en una sentencia fechada con posterioridad (30 de marzo 2017, rec. 961/2015), relativa a las amortizaciones simples producidas con anterioridad a la reforma de 2012 en el Ayuntamiento de los Barrios, el TS no parece alinearse con la sentencia de 28 de marzo.

Aunque la sentencia ratifica el criterio de la doctrina de junio de 2014, calificando la amortización simple como nula (por incumplimiento de los requisitos del art. 51 ET), el caso es particularmente interesante porque plantea diversas controversias relevantes:

– En primer lugar, porque el TS debe justificar la aplicación de la doctrina de junio de 2014 a un caso de amortización simple anterior a la reforma de 2012 (cuestión que el propio Tribunal ya ha admitido como justificada en otras sentencias);

– En segundo lugar, porque, con anterioridad, el TS ya había calificado como procedente una amortización simple producida en el mismo ayuntamiento en las mismas condiciones (sentencia 9 de marzo 2015, rec. 2186/2014). Extremo que plantea si con este cambio interpretativo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de seguridad jurídica (arts. 24 y 9.3 CE).

– Y, en tercer lugar, a partir de un escrito independiente que presenta el Ayuntamiento, debe abordar si conviene o no plantear una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta cuestión en el marco de la Directiva 98/59.

Pues bien, de todas ellas, en esta entrada únicamente me centraré en la primera, porque para admitir la aplicación de la doctrina de junio de 2014, el TS vuelve a incidir en la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos.

No obstante, antes de proceder a su exposición, creo que la lectura de la argumentación de la sentencia sobre la segunda controversia resulta particularmente interesante. Aspecto que me gustaría abordar de forma más específica en otro momento, pues, creo que, desde un punto de vista conceptual (a pesar del contenido de las SSTC 34/2015 y 75/2015), hay elementos para defender la tesis del prospective overruling, especialmente cuando se quiebra una confianza consolidada que, precisamente, ha motivado la actuación que es objeto de enjuiciamiento. O, al menos, a mi modo de ver, creo que podría ser una opción razonable en los casos anteriores al cambio de doctrina y sub iudice con posterioridad (y, a ser posible, para ser valorada legislativamente).

Dejando esta cuestión para otro momento, veamos, a continuación, los estadios de la fundamentación en los que vuelve a incidirse sobre la naturaleza temporal de esta “modalidad contractual”.

1. ¿Los contratos indefinidos no fijos “vuelven” a ser temporales?

En concreto, en al apartado 4º del FD Primero el TS afirma:

“De los razonamientos transcritos cabe desprender que sin duda el núcleo de la contradicción reside únicamente en la existencia de esa solución jurídica diferente que ofrecen las sentencias comparadas, en orden a que en las extinciones de los contratos de las Administraciones públicas de interinos por vacante o indefinidos no fijos, no cabe seguir entendiendo que se trata de la aplicación de una condición resolutoria que extingue el contrato cuando se decide la amortización de la plaza, sino que se trata de contratos sujetos a una temporalidad indeterminada, un término o vencimiento que habrá de producirse, que no admite extinción antes de que ese momento ocurra, porque además no cabe la existencia de condiciones resolutorias en las que la determinación del cumplimiento de esa condición depende únicamente de una de las partes contratantes (arts. 1115 y 1256 CC)” [la negrita es mía].

Posteriormente, al abordar la segunda de las controversias apuntadas (y acogiéndose a la fundamentación del ATS 2 de noviembre de 2015, rec. 2186/2014, que explícitamente entiende aplicable a este caso), vuelve a hacer referencia a la naturaleza temporal de estos contratos:

“no se trata de un supuesto en el que hayan variado las normas desde las que haya de resolverse el litigio, sino la jurisprudencia que interpreta un determinado precepto, el art. 51 ET, en relación con la naturaleza temporal de los contratos de los empleados públicos no fijos y su extinción colectiva” [la negrita es mía].

Y, finalmente, dando respuesta al escrito independiente que presenta el Ayuntamiento solicitando al TS que formule una cuestión prejudicial al TJUE el TS afirma (apartado 3º del FD Sexto):

“la jurisprudencia del TJUE unos meses después de aquélla STS de 24 de junio de 2014 vino a resolver la cuestión C-86/2014 por Auto de fecha 11 de diciembre de 2014, referido al Ayuntamiento de Huétor Vega y en aplicación de la Directiva 1999/70/CE (…)  y establecer que los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas estaban incluidos en el concepto de la Directiva de trabajadores temporales a efectos de su protección, de lo que concluye que ante la ausencia de indemnización de clase alguna en el caso de amortización de tales contratos de trabajo, «… El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos.». De lo que ya cabía desprender entonces que la doctrina tradicional de la Sala no se ajustaba a esos parámetros de protección de los trabajadores temporales de la Administración que establece el TJUE, en materia de despidos individuales y colectivos previstos en los arts. 51 y 52 ET , doctrina como se ha dicho reiteradamente contenida en la repetida STS de 22 de julio de 2013 (rec. 1380/2012 ) y otras muchas que en ella se citan, con arreglo a la que la extinción de tales contratos no exigía procedimiento alguno encuadrable en el art. 51, aunque se superasen los umbrales previstos en el precepto, y, que, en principio, no llevaba aparejada indemnización de clase alguna vinculada a la ilicitud del cese” [la negrita es mía].

2. Valoración crítica: ¿es razonable pensar que pueda plantearse una nueva cuestión prejudicial?

Es muy probable que esta sentencia se haya redactado con anterioridad a la decisión del Pleno (de ahí que se mantenga el carácter temporal de los indefinidos no fijos). De modo que no parece razonable entender que existe una discrepancia doctrinal.

No obstante, creo que no puede pasarse por alto el hecho de que al estar fechada con posterioridad se acabe planteando algún “desajuste” interpretativo. De modo que, salvo que el Alto Tribunal en sus pronunciamientos futuros omita este “episodio” (lo que no sería recomendable), en aras a la seguridad jurídica, modestamente creo que, en cuanto tenga oportunidad, debería tratar de introducir algún tipo de aclaración (especialmente, porque este vaivén interpretativo es particularmente perturbador y presenta unas dosis de irrazonabilidad preocupantes).

En todo caso, a mi modo de ver, volviendo a la sentencia de 28 de marzo y a la luz de la de 30 del mismo mes, creo que es razonable pensar que podría formularse una nueva cuestión prejudicial al TJUE, pues (como he tenido ocasión de exponer en otra entrada), la naturaleza “no temporal” de los indefinidos no fijos defendida por la de 28 de marzo plantea dudas de compatibilidad con la propia doctrina del TJUE; y, precisamente, con la que se contiene en el caso Huétor Vega y que la misma sentencia 30 de marzo menciona (también ha expuesto sus dudas al respecto el Prof. Eduardo Rojo).

Cuestión que (como apuntaba en otra entrada) podría añadirse a la que, en hipótesis, podría suscitarse con ocasión de la diferente indemnización por cobertura reglamentaria de plaza entre interinos por vacante e indefinidos no fijos (si siguen calificándose como “no temporales”).

Modestamente, al margen de la solución que se acabe dando al caso “de Diego Porras”, y las que pueda dictaminar el TS en un futuro sobre los indefinidos no fijos y/o bien, el TJUE en las eventuales cuestiones prejudiciales que se le planteen, creo todos los operadores jurídicos agradecerían una intervención legislativa que contribuya a esclarecer la situación de los indefinidos no fijos (y de todo el empleo público en general).

Permaneceremos a la expectiva

El Gobierno bloquea la contratación irregular en el sector público de empleados temporales

Prohíbe a las administraciones convertir contratos laborales eventuales en indefinidos no fijos a través de una disposición en los Presupuestos

Revista de prensa. La Razón.- A pesar del histórico acuerdo suscrito con las organizaciones sindicales a finales de marzo para poner fin en España a la interinidad de los trabajadores en la Administración Pública y convertir en fijos a cerca de 250.000 empleados que se encuentran en dicha situación, el Gobierno no las tiene todas consigo.

En el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado de este año que empezará a debatir el Congreso de los Diputados ha incluido una “cláusula” para evitar que autonomías, ayuntamientos y la propia Administración del Estado “trampeen” las reglas establecidas y propicien el desembarco en calidad de trabajadores interinos, mediante un contrato indefinido no fijo, de trabajadores laborales que ya venían desempeñando tareas como tales para la administración.

En concreto, en el punto 2 de la disposición adicional trigésimo quinta de las cuentas proyectadas para este año, el Ejecutivo subraya que los órganos competentes en materia de personal en cada una de las administraciones públicas y en las entidades que conforman su sector público instrumental “velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo”.

Además, añade que “los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”. A continuación, remarca que “las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las administraciones”.

Servicios de empleo

La disposición alude, según fuentes gubernamentales, a trabajadores contratados por diversas administraciones “en fraude de ley” para una función concreta y que luego pasan a realizar otra distinta, algo que sucede de forma especial en comunidades como Andalucía y, más en concreto, en los servicios públicos de empleo y en comedores escolares. Generalmente, la Justicia termina reconociendo a este tipo de empleados su labor dentro de la administración y los engloba dentro de una figura creada “ad hoc”, la de interinos no fijos, lo que significa que son indefinidos hasta que la Administración saca a concurso su plaza. Fuentes sindicales indican que sólo en Andalucía la cifra de personas en esta situación podría superar las 2.000, elevándose a miles en toda España.

La medida, según las mismas fuentes, afecta también a algunas decisiones que están tomando ayuntamientos y comunidades autónomas gobernadas por la izquierda, relativas a la reversión de concesiones o a la gestión directamente pública de servicios que venían realizando para la Administración empresas externas. Es el caso, por ejemplo, de la gestión de residuos, tareas de limpieza o atención hospitalaria como la que presta desde hace casi 20 años una empresa privada en el Hospital de Alcira y en un área sanitaria de Valencia.

En función de la disposición incluida en los Presupuestos, los trabajadores que prestan dichos servicios en régimen laboral no podrían ser convertidos en indefinidos no fijos cuando la tarea que realizan sea ejercida de forma directa por la Administración.

La preocupación a que se extienda de nuevo la temporalidad irregular por esta vía en el sector público llevó a todos los firmantes del acuerdo contra la interinidad a incluir que las plazas de interinos no fijos que salgan en Ofertas de Empleo Público (OPE) no computen como tasa de reposición.

¿ Qué es un indefinido no fijo? (a propósito de la STS 28/3/17)

El origen histórico de esta “modalidad” se encuentra en las irregularidades cometidas por las AA.PP en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”

Por Ignasi Beltrán Heredia.- Blog Una Mirada Crítica de las Relaciones laborales.- La reciente STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) -un primer comentario en esta entrada- acaba de dictaminar que los trabajadores indefinidos no fijos no pueden asimilarse a los contratos temporales.

Más allá de la cuestión que suscita el reconocimiento de una indemnización de 20 días sin aplicar la doctrina de Diego Porras (sobre la que haré una breve reflexión al final de esta entrada), el planteamiento doctrinal que sustenta el Pleno del Alto Tribunal en este pronunciamiento plantea algunos puntos de conflicto que me gustaría exponer en esta entrada.

Como se sabe, el origen histórico de esta “modalidad” se encuentra en las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”.

No obstante, esta tesis ha sido objeto de una evolución interpretativa, pudiéndose identificar una primera fase caracterizada por un cierto vaivén doctrinal y una posterior consolidación; una segunda fase, a partir del cambio doctrinal de junio de 2014; y, finalmente, puede entenderse que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) ha precipitado el inicio de una nueva fase.

Veámoslas con cierto detalle a continuación.

Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación

Este período cuenta con un total de 4 “etapas doctrinales”:

1ª Etapa: STS 27/11/1989 (núm. 1246): Como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.

2ª Etapa – SSTS 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y 18/7/1990 (núm. 1127): La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho.

3ª Etapa – STS 18/3/1991 (núm. 233): Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza.

[Seguida por las SSTS 27 enero, 6 y 18 mayo, y 23 y 26 octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ 1992\7842), 22 septiembre y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2 febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 junio, 17 y 20 julio, 25 septiembre y 6 octubre 1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ 1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 octubre, 30 noviembre y 5 diciembre 1996 (RJ 1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].

4ª Etapa: En este período el Tribunal Supremo, en aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla”.

En concreto, la STS 7/10/1996 (rec. 3307/1995) afirma:

«la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido».

[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 diciembre 1996 (RJ 1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ 1997\3498)].

Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) [que cuenta con un importante VP]:

“el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término”  pero añade que

“esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”.

De modo que el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;

y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta «provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.

Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que

La cobertura definitiva y “mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido”, (pero no fijo) “hace surgir una causa de extinción del contrato”; causa que “tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET”, y ello porque “desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por contraria al art. 15 ET”, pero “sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales”.

Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

De modo que, en la medida que el organismo público empleador tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una amortización de la misma.

De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27/5/2002, rec. 2591/2001; 20/7/2007, rec. 5415/2005; 19/2/2009, rec. 425/2008; y 27/2/2012, rec. 3264/2010; y 13/05/2013, rec. 1666/2012), los indefinidos no fijos podrían calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los “indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7/2/1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20/1/1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante.

Con el objeto de complementar la exposición de estas 4 etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los indefinidos no fijos se ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o inobservancia de la normativa laboral:

– concatenación de contratos temporales regulares (entre otras, SSTS 3/12/2013, rec. 816/13; y 22/7/2013, rec. 1380/12; y SSTSJ Asturias 22/1/2010, rec. 2537/2010; y Madrid 25/9/2009, rec. 1906/2009);

– subrogación empresarial-reversión (no así en un proceso de privatización: SSTS [2] 18/9/2014, rec. 2323/2013 y 2320/2013);

– cesión ilegal (SSTS 23/11/2016, rec. 91/2016; 17/9/2002, rec. 3047/2001; y 19/11/2002, rec. 909/2002); o,

– para los interinos por vacante, por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013).

La “referencia” a este fenómeno en la DA 15ª ex Ley 43/2006 (posteriormente modificada por la Ley 35/2010) y la mención explícita a los trabajadores “indefinidos” en el EBEP (art. 8.2 y 11.1) no alterará este “régimen”, permaneciendo constante hasta el cambio de doctrina de la STS 24/6/2014 (rec. 217/2013).

Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014

La STS 24/6/2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores indefinidos no fijos en la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) – ver al respecto extensamente en esta entrada.

Lo cierto es que la STS 24/6/2014 (rec. 217/2013) reformula explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto a la de los indefinidos no fijos.

En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante, el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición, en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de la vacante siempre se acaba produciendo.

No obstante, esta tesis es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.

En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS es (en mi modesta opinión) controvertido.

Y, en relación a los indefinidos no fijos, la jurisprudencia posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos por vacante. De hecho, la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante.

Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que

“Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica

“Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) acaba de afirmar que los contratos indefinidos no fijos no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta “modalidad”; y sobre la naturaleza jurídica de la cobetura reglamentaria de plaza como causa de ineficacia contractual.

Veamos, a continuación ambas.

A. Sobre la naturaleza no temporal

Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente) discutible.

No comparto que pueda afirmarse que los indefinidos no fijos no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de la problemática que ha acompañado a los indefinidos no fijos.

En mi opinión, lo más razonable sería entender que los indefinidos no fijos deben participar de una naturaleza “paralela” a la de los interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas “modalidades” han tenido “vidas paralelas”). Especialmente, porque ambos están sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más razonable sería que los primeros deberían “correr la misma suerte”.

Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo, pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.

En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las siguientes aspectos problemáticos.

– En primer lugar, afirmar que los indefinidos no fijos no son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega (citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).

– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible error de valoración).

Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE en el caso Huétor Vega.

Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su reconocimiento (“un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo”), la referencia a la doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente) particularmente confusa.

Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los indefinidos no fijos son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido, el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en el que acaba dictaminando que dicha “modalidad” contractual no es temporal.

Dicho de otro modo, si los indefinidos no fijos no son temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).

Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.

B. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado. Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de los indefinidos no fijos como “no temporales”, ciertamente, plantea un nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que “La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo”.

Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor doctrina), esta equiparación (o “supuesto comparable”) no es que sea “compleja”, sino que “no es posible” a partir de las categorías conceptuales sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.

De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican el incremento de 8/12 a 20 días alegando que “parece necesario reforzar la cuantía” (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado que “los Tribunales no pueden suplir al Legislador”).

Además, afirmar que es posible una “asimilación” y no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes, repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término (incrementando, si cabe, la confusión).

Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los indefinidos no fijos es una causa de ineficacia contractual “asimilable” a la descrita en el art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente superable.

Reflexión final: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

Es claro que el TS ha optado por intervenir en este ámbito porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina “de Diego Porras” ni tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.

No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).

Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los indefinidos no fijos (ahora “no temporales”) implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días (importe que, repárese quedaría totalmente al margen – inmune – a las eventuales “aclaraciones/matices” que la esperada intervención del TJUE pueda introducir en la doctrina “de Diego Porras”, porque tiene su origen en otra circunstancia).

Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el TJUE.

Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si (como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina “de Diego Porras”, con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías conceptuales -a mi modo de ver- es más nítida) y con efectos, en principio, similares (abono de 20 días).

A la luz de lo expuesto, parece que la “saga sísmica” acaba de precipitar su propia “secuela”.