Sentencia Montero Mateos: el Tribunal europeo rectifica y desampara a los interinos

Ver post relacionado de Ignasi Beltrán en blog La Mirada Crítica de las Relaciones Laborales : Contratos temporales y dos apuntes a propósito del caso “Montero Mateos”: fin imprevisible y duración inusualmente larga; y obra y servicio vinculada a contrata

Por José Ramón Chaves.Blog de la Justicia.com.- La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 (Asunto 677/16, Montero Mateos) cierra el paso a las indemnizaciones por extinción o amortización de puestos de trabajo laborales para atender vacantes si se advirtió al contratar que su duración finalizaba con la cobertura definitiva del puesto ( promoción, acceso o reingreso).

Sustancialmente el Tribunal de Justicia razona en  esta sentencia del siguiente modo, que resumimos y comentamos.

1.- No existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas (art.53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo que circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización (art.49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cúal es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

2.-Así, razona la Gran Sala en la sentenciaPrimero, pone la lupa sobre los contratos temporales o de interinidad para objeto determinado y afirma:

 “… un contrato de este tipo – duración determinada-  deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato”.

Después, se fija en los contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas e indica la singularidad:

“     En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.( …) el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación”.

Y concluye que esas circunstancias diferenciales “ constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida”.

En consecuencia, declara en el fallo:

-La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

La mala noticia es que se han hecho trizas los sueños de personal contratado temporal que por muy largo que sea el interinaje o sustitución por vacante ( enorme dada la paralización de plazas de los  últimos siete años) verán como sus plazas son cubiertas ( acceso, reingreso, promoción, consolidación,etc) y se irán como suele decirse “con una mano delante y otra detrás”.

Entierro de la doctrina Diego Porras 

Además esta doctrina entierra la doctrina Diego Porras, y con ello se lleva de un plumazo la aplicación extensiva de la misma acometida tanto por la Jurisdicción Social como por la Jurisdicción Contencioso-administrativa. O sea, efecto-cascada de esta sentencia que afectará, en el ámbito de administraciones y entes públicos, cuando extingan por cubrirse la vacante, la relación de personal laboral temporal, de personal temporal estatutario o de personal funcionario interino. Todos a casa sin indemnización porque...¡ se les avisó! Y colorín colorado.

 Atrás quedan para estudio de los arqueólogos jurídicos, cientos de demandas y numerosas indemnizaciones concedidas en el período mágico comprendido entre la sentencia Diego Porras (Septiembre 2016) y la Sentencia Montero Mateos (Junio 2018). Y también pueden reciclarse los libros, artículos y demandas que han analizado la doctrina muerta.

La buena noticia es doble

Por un lado, que al margen de lo que diga  la sentencia europea, no nos olvidemos que el legislador puede perfectamente modificar el Estatuto de los Trabajadores y equilibrar indemnizaciones para los trabajadores de igual modo que puede modificar el EBEP para los funcionarios interinos ( p.ej. disponer la indemnización a partir de tres o cinco años de interinaje por vacante). Creo que es de justicia y creo que tan sensata medida no encontrará oposición de ningún grupo político serio.

Por otro lado, que la sentencia deja abierto un portillo de consuelo  cuando afirma que:  “No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”.

O sea, la sentencia comunitaria abre el portillo ante los abusos a adoptar medidas propias del encadenamiento abusivo y a recalificarlo como “contrato fijo”, quedando en manos del Juez apreciar cuándo hay prolongación abusiva ( y..¡ ojo ! No ha dicho “indefinido no fijo”… sino fijo, y eso que estamos ante un contrato de un ente público).

O sea, como dicen los seriales… “Continuará…”

De interino en Sanidad a plaza fija sin examen: la clave, en un anexo legal

Otro post de interés. Blog de Víctor Almonacid: Robots versus funcionarios

Revista de prensa. Cinco Días. Los funcionarios denuncian a la CE por desproteger sus derechos

Revista de prensa.-Redacción Médica-  El Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) tiene que dictaminar si es posible hacer fijo al personal sanitario temporal que se encuentra encadenando contratos temporales desde hace más de 3 años. 

Para ello, el TJUE podría basarse en los apartados 6 y 7 del artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público, que recogen que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera y de personal laboral fijo podrían consistir en una valoración de méritos, una medida de carácter excepcional. De este modo, los interinos podrían convertirse en fijos sin tener que realizar un examen.

Estos puntos del Estatuto Básico del Empleado Público establecen que los sistemas de selección deben basarse en la oposición y el concurso-oposición. Sin embargo, "solo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos".

Por ello, es la norma a la que podría acogerse el TJUE para admitir la demanda del juzgado madrileño  que exigía la reparación del daño que la Administración ha provocado a los empleados públicos que llevaban más de 3 años en situación de interinidad.

En caso de que el alto tribunal aceptase la demanda y se fundamentase en el Estatuto Básico del Empleado Público podría obligar a estabilizar a más de 100.000 empleados públicos de toda la Administración que se encuentran en situación de interinidad y que van encadenando contratos temporales.

Reclamaciones de los empleados públicos

La demanda comenzó por el caso de un informático del Sermas que se encuentra en situación de estatutario interino desde hace más de 17 años. Esta situación, en la que permanecen miles de empleados del sector público desde hace años, puede suponer que la Administración haya incurrido en una contratación en fraude de ley.

"Una situación como la que se describe en el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita en la cláusula 5a del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (1)?", es la principal cuestión que debe resolver el TJUE.

Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17)

"Este vaivén interpretativo es particularmente perturbador y presenta unas dosis de irrazonabilidad preocupantes"

Por Ignasi Beltrán. Blog Un Mirada Crítica de las Relaciones Laborales.- En una entrada reciente he abordado la evolución interpretativa jurisprudencial alrededor de los indefinidos no fijos, centrando la atención en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), pues, el Pleno del Alto Tribunal (de forma muy controvertida a mi entender, ver aquí y aquí) ha dictaminado que no pueden calificarse como “temporales”.

Pues bien, en una sentencia fechada con posterioridad (30 de marzo 2017, rec. 961/2015), relativa a las amortizaciones simples producidas con anterioridad a la reforma de 2012 en el Ayuntamiento de los Barrios, el TS no parece alinearse con la sentencia de 28 de marzo.

Aunque la sentencia ratifica el criterio de la doctrina de junio de 2014, calificando la amortización simple como nula (por incumplimiento de los requisitos del art. 51 ET), el caso es particularmente interesante porque plantea diversas controversias relevantes:

– En primer lugar, porque el TS debe justificar la aplicación de la doctrina de junio de 2014 a un caso de amortización simple anterior a la reforma de 2012 (cuestión que el propio Tribunal ya ha admitido como justificada en otras sentencias);

– En segundo lugar, porque, con anterioridad, el TS ya había calificado como procedente una amortización simple producida en el mismo ayuntamiento en las mismas condiciones (sentencia 9 de marzo 2015, rec. 2186/2014). Extremo que plantea si con este cambio interpretativo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de seguridad jurídica (arts. 24 y 9.3 CE).

– Y, en tercer lugar, a partir de un escrito independiente que presenta el Ayuntamiento, debe abordar si conviene o no plantear una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta cuestión en el marco de la Directiva 98/59.

Pues bien, de todas ellas, en esta entrada únicamente me centraré en la primera, porque para admitir la aplicación de la doctrina de junio de 2014, el TS vuelve a incidir en la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos.

No obstante, antes de proceder a su exposición, creo que la lectura de la argumentación de la sentencia sobre la segunda controversia resulta particularmente interesante. Aspecto que me gustaría abordar de forma más específica en otro momento, pues, creo que, desde un punto de vista conceptual (a pesar del contenido de las SSTC 34/2015 y 75/2015), hay elementos para defender la tesis del prospective overruling, especialmente cuando se quiebra una confianza consolidada que, precisamente, ha motivado la actuación que es objeto de enjuiciamiento. O, al menos, a mi modo de ver, creo que podría ser una opción razonable en los casos anteriores al cambio de doctrina y sub iudice con posterioridad (y, a ser posible, para ser valorada legislativamente).

Dejando esta cuestión para otro momento, veamos, a continuación, los estadios de la fundamentación en los que vuelve a incidirse sobre la naturaleza temporal de esta “modalidad contractual”.

1. ¿Los contratos indefinidos no fijos “vuelven” a ser temporales?

En concreto, en al apartado 4º del FD Primero el TS afirma:

“De los razonamientos transcritos cabe desprender que sin duda el núcleo de la contradicción reside únicamente en la existencia de esa solución jurídica diferente que ofrecen las sentencias comparadas, en orden a que en las extinciones de los contratos de las Administraciones públicas de interinos por vacante o indefinidos no fijos, no cabe seguir entendiendo que se trata de la aplicación de una condición resolutoria que extingue el contrato cuando se decide la amortización de la plaza, sino que se trata de contratos sujetos a una temporalidad indeterminada, un término o vencimiento que habrá de producirse, que no admite extinción antes de que ese momento ocurra, porque además no cabe la existencia de condiciones resolutorias en las que la determinación del cumplimiento de esa condición depende únicamente de una de las partes contratantes (arts. 1115 y 1256 CC)” [la negrita es mía].

Posteriormente, al abordar la segunda de las controversias apuntadas (y acogiéndose a la fundamentación del ATS 2 de noviembre de 2015, rec. 2186/2014, que explícitamente entiende aplicable a este caso), vuelve a hacer referencia a la naturaleza temporal de estos contratos:

“no se trata de un supuesto en el que hayan variado las normas desde las que haya de resolverse el litigio, sino la jurisprudencia que interpreta un determinado precepto, el art. 51 ET, en relación con la naturaleza temporal de los contratos de los empleados públicos no fijos y su extinción colectiva” [la negrita es mía].

Y, finalmente, dando respuesta al escrito independiente que presenta el Ayuntamiento solicitando al TS que formule una cuestión prejudicial al TJUE el TS afirma (apartado 3º del FD Sexto):

“la jurisprudencia del TJUE unos meses después de aquélla STS de 24 de junio de 2014 vino a resolver la cuestión C-86/2014 por Auto de fecha 11 de diciembre de 2014, referido al Ayuntamiento de Huétor Vega y en aplicación de la Directiva 1999/70/CE (…)  y establecer que los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas estaban incluidos en el concepto de la Directiva de trabajadores temporales a efectos de su protección, de lo que concluye que ante la ausencia de indemnización de clase alguna en el caso de amortización de tales contratos de trabajo, «… El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos.». De lo que ya cabía desprender entonces que la doctrina tradicional de la Sala no se ajustaba a esos parámetros de protección de los trabajadores temporales de la Administración que establece el TJUE, en materia de despidos individuales y colectivos previstos en los arts. 51 y 52 ET , doctrina como se ha dicho reiteradamente contenida en la repetida STS de 22 de julio de 2013 (rec. 1380/2012 ) y otras muchas que en ella se citan, con arreglo a la que la extinción de tales contratos no exigía procedimiento alguno encuadrable en el art. 51, aunque se superasen los umbrales previstos en el precepto, y, que, en principio, no llevaba aparejada indemnización de clase alguna vinculada a la ilicitud del cese” [la negrita es mía].

2. Valoración crítica: ¿es razonable pensar que pueda plantearse una nueva cuestión prejudicial?

Es muy probable que esta sentencia se haya redactado con anterioridad a la decisión del Pleno (de ahí que se mantenga el carácter temporal de los indefinidos no fijos). De modo que no parece razonable entender que existe una discrepancia doctrinal.

No obstante, creo que no puede pasarse por alto el hecho de que al estar fechada con posterioridad se acabe planteando algún “desajuste” interpretativo. De modo que, salvo que el Alto Tribunal en sus pronunciamientos futuros omita este “episodio” (lo que no sería recomendable), en aras a la seguridad jurídica, modestamente creo que, en cuanto tenga oportunidad, debería tratar de introducir algún tipo de aclaración (especialmente, porque este vaivén interpretativo es particularmente perturbador y presenta unas dosis de irrazonabilidad preocupantes).

En todo caso, a mi modo de ver, volviendo a la sentencia de 28 de marzo y a la luz de la de 30 del mismo mes, creo que es razonable pensar que podría formularse una nueva cuestión prejudicial al TJUE, pues (como he tenido ocasión de exponer en otra entrada), la naturaleza “no temporal” de los indefinidos no fijos defendida por la de 28 de marzo plantea dudas de compatibilidad con la propia doctrina del TJUE; y, precisamente, con la que se contiene en el caso Huétor Vega y que la misma sentencia 30 de marzo menciona (también ha expuesto sus dudas al respecto el Prof. Eduardo Rojo).

Cuestión que (como apuntaba en otra entrada) podría añadirse a la que, en hipótesis, podría suscitarse con ocasión de la diferente indemnización por cobertura reglamentaria de plaza entre interinos por vacante e indefinidos no fijos (si siguen calificándose como “no temporales”).

Modestamente, al margen de la solución que se acabe dando al caso “de Diego Porras”, y las que pueda dictaminar el TS en un futuro sobre los indefinidos no fijos y/o bien, el TJUE en las eventuales cuestiones prejudiciales que se le planteen, creo todos los operadores jurídicos agradecerían una intervención legislativa que contribuya a esclarecer la situación de los indefinidos no fijos (y de todo el empleo público en general).

Permaneceremos a la expectiva

Funcionarios interinos, doctrina TJUE “Castrejana López” y derecho a readmisión obligatoria previa a declaración de indefinidos no fijos

Post del Blog Una Mirada Crítica de las Relaciones Laborales. Funcionarios interinos, doctrina TJUE “Castrejana López” y derecho a readmisión obligatoria previa a declaración de indefinidos no fijos (y ¿es extensible al ámbito laboral?)

El TJUE en fecha 14 de septiembre 2016 dictó junto al famoso caso “de Diego Porras”, como se sabe, dos sentencias más: casos C-184/15 y C-197/15, Asuntos acumulados, “Martínez Andrés” y “Castrejana López”; y C-16/15, Asunto “Pérez López”.

En estas “otras” dos sentencias se evidencia la manifiesta inadecuación del modelo de contratación del empleo público (funcionarial y estatutario) – en este sentido, los comentarios del Prof. Eduardo Rojo, recopilados en este documento, son absolutamente imprescindibles.

En concreto, el TJUE en los asuntos acumulados “Martínez Andrés” y “Castrejana López”, en esencia, dictamina lo siguiente:

Primero.- En la medida en que (…) no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.

Concluyendo que “se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo”.

En este sentido, creo que es importante reparar en el fragmento resaltado, porque, a mi modo de ver, como detallaré en el análisis crítico de esta entrada, en los términos en los que está desarrollado en la propia sentencia se aleja sustancialmente de los efectos jurídicos prototípicos derivados de la declaración de un trabajador indefinido no fijo.

Segundo.- A la luz del principio de efectividad del Acuerdo Marco, el mismo "se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada”,

Hasta la fecha (salvo error u omisión) se había dictado una única sentencia citando expresamente la doctrina de una de estas “otras” dos sentencias (aunque ya se habían dictado algunas otras con carácter previo recogiendo un planteamiento similar).

Otra sentencia

En concreto, la STSJ C-A Andalucía\Sevilla 30 de septiembre 2016 (rec. 250/15), resolviendo la solicitud de que se reconozca “la condición de personal estatutario indefinido” de una trabajadora sanitaria del sector público (auxiliar administrativa), acogiéndose a la doctrina del Asunto “Pérez López” (C-16/15), la declara interina “hasta en tanto no se proveyere de manera legal y reglamentaria y a los derechos inherentes a esa posición”.

Pues bien, la segunda concreción de estas importantes sentencias del TJUE se ha producido en la reciente STSJ C-A País Vasco 12 de diciembre 2016 (rec. 735/2013), que da respuesta precisamente a la cuestión prejudicial del Asunto “Castrejana López”. A diferencia de la sala andaluza, en este caso, la relación de servicio está extinguida. Detalle que, como se observará, es determinante.

A la luz de los detalles del caso y de su fundamentación, en esta entrada se abordará su análisis crítico y también el de la citada sentencia del TJUE, casos C-184/15 y C-197/15, Asuntos “Castrejana López” y “Martínez Andrés”.

Especialmente porque (como he avanzado), en casos de extinción, debe evaluarse en qué medida ha reconocido un derecho a la readmisión obligatoria (“obligación de reincorporación”) previo a la declaración de indefinido no fijo (que sería ciertamente discutible a la luz de la doctrina jurisdiccional social).

1.- Detalles del caso y fundamentación

En síntesis, el caso versa sobre un funcionario interino (Arquitecto) del Ayuntamiento de Vitoria cuya relación de servicio temporal se extendió durante 18 años (1995-2013).

El TSJ País Vasco (en una fundamentación particularmente breve) entiende que la respuesta que debe dar al caso está condicionada por dos factores:

Primero.- El auto en virtud del cual la sala planteó la cuestión prejudicial y en el que se concluye que la contratación ha sido abusiva, contraria a derecho.

Segunda.- La respuesta que proporciona el TJUE a la cuestión prejudicial y que puede resumirse en que debe aplicarse la “misma jurisprudencia consolidada en el orden social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza” [la negrita es mía].

Tercero.- No reconoce importe indemnizatorio alguno por los daños sufridos que la parte no ha probado ni su existencia ni su cuantificación.

2.- Valoración crítica: en caso de extinción, la calificación de indefinido no fijo no implica un derecho previo a la readmisión forzosa (o ¿a partir de ahora si?)

Al respecto, me gustaría plantear las siguientes valoraciones críticas (5) y una previa:

Una previa sobre los indefinidos no fijos, el Acuerdo Marco y la Doctrina “de Diego Porras”.

Aunque no esté directamente relacionada con un aspecto discutido en estos casos, a la luz de todo lo expuesto y, tal y como he expuesto en otras entradas recientes (aquí y aquí), es claro que los trabajadores indefinidos no fijos (o “interinos de hecho”) quedan amparados por el Acuerdo Marco y, a la luz de la doctrina “de Diego Porras”, la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza debería exigir el abono de la misma indemnización que la prevista para los interinos por vacante.

Primero. El efecto “equiparador” entre contratos “de duración determinada” por aplicación de las medidas destinadas a evitar su utilización abusiva (Cláusula 5ª del Acuerdo Marco)

En la sentencia “de Diego Porras”, el TJUE niega que la prohibición de discriminación (Cláusula 4ª del Acuerdo Marco) sea aplicable cuando se comparan dos contratos temporales (porque queda fuera del ámbito de aplicación de la propia Directiva).

No obstante, en el caso “Castrejana López”, si el Tribunal interno dictamina que “no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos” (apartado 49), el TJUE posibilita que se exija el mismo tratamiento en el orden administrativo que el previsto en el social, sin necesidad de abordar si efectivamente ambas situaciones eran efectivamente asimilables (lo que, dicho sea de paso, en mi opinión, podrían plantearse algunas dudas).

Extremo que, a mi modo de ver, resulta especialmente relevante, pues, matiza la propia conclusión extraíble del caso “de Diego Porras” recién apuntada.

Segunda.- ¿La calificación de indefinido no fijo incluye un derecho previo a la readmisión en caso de extinción previa?

La interpretación que lleva a cabo la Sala C-A de la “jurisprudencia consolidada” del orden social no la comparto en absoluto, pues, hasta la fecha, en ningún caso, los Tribunales Sociales han declarado que, si se produce una extinción, la readmisión sea un efecto prototípico previo de la declaración de indefinidos no fijos.

Lo que en estos casos se ha establecido, en cambio, es que la extinción es injustificada y, por consiguiente, debe abonarse la indemnización establecida para el despido improcedente.

En definitiva, el TSJ del País Vasco (alejándose –a mi entender – sustancialmente de la “jurisprudencia consolidada” social) estaría aplicando de facto una doctrina que se aproximaría a la de la “nulidad por fraude de ley”, para, posteriormente, una vez restablecida la relación de servicio, aplicar la doctrina de los indefinidos no fijos.

De hecho, debe recordarse que son los trabajadores “fijos” ex EBEP, los que tienen un derecho a la readmisión en caso de que se declare “improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave” (art. 96.2 del EBEP).

De modo que si se pretendía equiparar la respuesta a la prevista en la jurisdicción social, parece que lo lógico hubiera sido que, dado que se ha producido una extinción, únicamente se le hubiera reconocido el derecho a una indemnización por despido improcedente.

Tercera.- ¿Dónde se encuentra el origen de esta doctrina recogida por el TJUE?

 El origen de esta (a mi entender, desviada) interpretación del TSJ del País Vasco se encuentra en los términos en los que formula la cuestión prejudicial al TJUE.

Con la particularidad que esta “aproximación” acaba “condicionando” el propio fallo del TJUE (llevándole a sostener una tesis que no se ajusta a la realidad de la doctrina jurisprudencial del orden social y que se adopta como referente y determinante para resolver el caso).

En la misma Sentencia del TJUE (apartados 27 y 28) se recoge que el Tribunal remitente señala que “27. No obstante, dado que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sólo se pronuncia en litigios relativos a funcionarios de carrera, no existe una jurisprudencia uniforme en relación con el personal estatutario temporal o con los funcionarios interinos. En efecto, aunque algunos tribunales niegan con carácter general la posibilidad de asimilar el personal estatutario temporal o los funcionarios interinos a los trabajadores indefinidos no fijos, existen otros supuestos en los que los efectos de la extinción de tal relación de servicio temporal han podido asimilarse a los resultantes de la extinción de una relación laboral indefinida no fija, en particular respecto de la obligación de reincorporación” [la negrita es mía].

“28. En consecuencia, el tribunal remitente se plantea la conformidad con los requisitos establecidos por la Directiva 1999/70 de una norma nacional, o de la práctica de los tribunales nacionales, que no reconoce ni al personal estatutario temporal eventual ni a los funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de su relación de servicio, mientras que este derecho se reconoce a los trabajadores indefinidos no fijos”[la negrita es mía].

Y, posteriormente, el TJUE – ya en el desarrollo de su propia fundamentación – afirma (apartado 46)

“Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo” [la negrita es mía].

Y, finalmente, como ya se ha apuntado, en la propia conclusión de la sentencia

“se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo” [la negrita es mía].

A la luz de los fragmentos transcritos, puede apreciarse que el tribunal remitente habla de la “obligación de reincorporación” y, posteriormente, el TJUE emplea la expresión “mantenimiento en su puesto de trabajo/relación de servicio“.

Podría pensarse que esta última expresión únicamente se refiere a las situaciones en las que la relación temporal no se ha extinguido, no incluyendo la obligación de reincorporación.

No obstante, en los términos en los que está formulada la cuestión prejudicial, la exposición del tribunal remitente y la que lleva a cabo el TJUE no permitan afirmar categóricamente que en la expresión “mantenimiento en su puesto de trabajo/de la relación de servicio” en ningún caso queda subsumida la “obligación de reincorporación”.

Por consiguiente, salvo que esté equivocado en mi apreciación (que no descarto porque, a estas alturas, debo admitir que uno empieza a dudar de todo…) creo que el TSJ del País Vasco, al formular la cuestión prejudicial, ha inducido al TJUE a sostener una interpretación de la doctrina del orden jurisdiccional social que no se ajusta a su formulación originaria (al menos, tal y como yo la entiendo).

Por todo ello, el planteamiento del TSJ del País Vasco debería ser corregido en la propia jurisdicción contenciosa.

Y, aunque pueda resultar contradictorio, a mi entender, la doctrina “Castrejana López” no empece que pueda hacerse. Especialmente porque nada hace pensar que, a pesar de la literalidad de las conclusiones, el TJUE esté exigiendo (si o si) que la readmisión obligatoria “deba ser la única” medida en los casos de extinción previa.

En efecto, de la lectura de la propia sentencia se extrae que para el TJUE lo relevante es que se prevea “alguna” medida para combatir el abuso, sin concretar cuál (pues, no es una cuestión que le corresponda determinar ni tampoco fije la Directiva).

Corrobora esta apreciación el hecho que el TJUE afirma que la respuesta para los indefinidos no fijos del ámbito social (apartado 53) “podría ser una medida apta” (no lo impone) y, además (apartado 54), la solución laboral debe imponerse “a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal”.

Por consiguiente, no puede afirmarse que el TJUE exija una reincorporación obligatoria si se produce con carácter previo una extinción (pudiendo, por consiguiente, ser matizada/corregida sin vulnerar el efecto útil del Acuerdo Marco y la interpretación que ha llevado a cabo el TJUE).

Cuarta.- ¿Esta doctrina (“desviada”) del TJUE “Castrejana López” es extensible al ámbito laboral?

A pesar de lo apuntado, podría suceder que la jurisdicción C-A no corrija el criterio.

En tal caso, deberíamos plantearnos si esta interpretación (exclusiva/propia del ámbito administrativo) puede provocar, si se me permite un término propio del ciclismo, un efecto “goma”:

En efecto, si la jurisdicción contenciosa, a la luz de la sentencia del TJUE asunto “Castrejana López”, mantiene la posibilidad de “anular la extinción” y declarar una relación indefinida no fija, nos encontraríamos que, tal previsión sería más protectora que la prevista en el orden social.

Y, llegados a este estadio, podría plantearse (el efecto “goma” anunciado) si debería exigirse también en el ámbito social, al menos a los indefinidos no fijos.

No obstante, no parece que esto pueda “imponerse” a la luz del Acuerdo Marco, pues, el TJUE en la sentencia “Castrejana López” establece que (apartado 40) “la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público”.

Lo que, no obstante, no impediría que se valorara desde el punto de vista de otras disposiciones del derecho comunitario (por ejemplo, ¿el art. 21.1 CFDUE?).

Sin duda, otra potencial fuente de conflicto …

3.- Conclusión final

En entradas anteriores también he criticado la falta de precisión del TJUE en el asunto “de Diego Porras”.

Sin pretender eximir al TJUE de la responsabilidad que eventualmente pudiera serle imputable, ciertamente, no debería sorprendernos que le cueste comprender los matices del retorcidamente alambicado (y creo que la reiteración se queda corta) marco que (gracias a la manifiesta pasividad del Legislador) nos rige y, en consecuencia, su finura analítica brille por su ausencia.

De modo que no nos queda más remedio que permanecer a la expectativa de nuevos sobresaltos.

Varapalo judicial a las políticas sobre el empleo público español: cambios ineludibles en la oferta de empleo público y en los abusos en la interinidad

El TJUE afea  la conducta a nuestro país, en el que todas las AA.PP han impulsado el crecimiento del número de empleados interinos

Noticia relacionada. Un comité de expertos propondrá cambios 

Por Antonio Serrano Blog Hay Derecho. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con fecha 14 de septiembre de 2016, acaba de dictar tres sentencias, sobre otras tantas cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, interpretando, desde la primacía del derecho comunitario, la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada y el Acuerdo marco que figura como anexo a la misma.

Alguna de estas sentencias ha tenido mucha repercusión mediática, pero su impacto no se ha calibrado suficientemente desde el punto de vista del varapalo que suponen al modelo de empleo público español, que va a hacer tambalear los endebles cimientos sobre los que está construido y que obliga a un cambio radical en las políticas seguidas hasta ahora, provocadoras de un inasumible nivel de interinidad, justificado hasta ahora en la falacia de la estabilidad presupuestaria.

En la primera de las sentencias (asunto Ana de Diego Porras y Ministerio de Defensa), de acuerdo con el derecho español el interino hasta ahora no tenía derecho a indemnización cuando el titular de la plaza se reincorporaba, pero el TJUE sienta la doctrina de que procede indemnizar también en este caso y que es discriminatorio denegar indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que sí se contempla para trabajadores fijos comparables (como sabemos, 20 días de salario por año, o 12 días de salario por año para los trabajadores de duración determinada).

En la segunda de las sentencias (asunto María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid), ante sucesivos contratos en el sector de la sanidad pública, como continuación a la doctrina sentada en 2014, en la condena a Italia, en el caso Mascolo, declara que no hay razones objetivas para el empleo temporal -cuando las necesidades son permanentes y estables- y para que no se creen puestos estructurales.

En la tercera de estas sentencias (asunto Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud, y Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria), el TJUE declara que se ha de reconocer al personal con vínculo administrativo, con abusos en la temporalidad, la misma situación que en el caso de los laborales indefinidos no fijos.

Altas tasas de interinidad

¿Qué suponen, en concreto, estas sentencias para el empleo público español, cuyas tasas de interinidad son insoportables? En primer lugar, que si los laborales interinos de la Administración deben ser indemnizados, también deben serlo los funcionarios interinos cuando se cubren reglamentariamente sus puestos, porque se produciría una discriminación sin base objetiva en trabajos comparables. Asimismo, que los tribunales españoles están obligados a crear un tertium genus de funcionario interino, a imagen de lo que el Tribunal Supremo hizo con el personal laboral indefinido pero no fijo, y que luego tuvo reflejo legal en el EBEP, ante los abusos en el empleo interino, blindando su puesto hasta que se provea reglamentariamente su plaza, y también con derechos indemnizatorios.

Pero hay que destacar, sobre todo, que de la doctrina del TJUE se desprende que estamos ante una enmienda a la totalidad a las políticas impulsadas por las diferentes leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado que, con la excusa de la estabilidad presupuestaria, han propiciado el aumento del empleo precario en las Administraciones Públicas españolas, para plazas estructurales, impidiendo el acceso de funcionarios de carrera, que habrían accedido de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que podrían haber ejercido sus cometidos con objetividad, imparcialidad e independencia, como ordena nuestra Constitución.

En su lugar, se ha generado un ejército de nuevos cesantes, volviendo a las prácticas clientelares decimonónicas, y así las restricciones a la oferta de empleo público, amparadas en las leyes anuales de presupuestos generales del Estado, han estado al servicio de una de las épocas más oscuras del empleo público.

Es desolador el panorama del conjunto de la Administración Pública, con una media de edad muy alta, que impide desarrollar las políticas de modernización de los aparatos administrativos, y que, sin bases objetivas, ve como se incrementa cada día que pasa el volumen de empleo precario, en lugar de tener un empleo de calidad, y que tiene sobre sus cabezas la espada de Damocles de la interinidad.

Sorprende que las críticas a los efectos de la reforma laboral en el ámbito privado, sin embargo, no se trasladen al ámbito público, en el que poco parecen importar los cientos de miles de empleados públicos interinos, que además suponen un mayor coste, frente a lo que se dice de contención del gasto, porque se debe cotizar por desempleo y porque ahora habrá, además, que indemnizar de acuerdo con la nueva jurisprudencia europea, y también con la de la sala de lo social del Tribunal Supremo, que en 2014 ya se pronunció a favor de indemnizar al personal laboral en los supuestos de amortización de plazas cubiertas interinamente o en los casos de provisiones reglamentarias de plazas.

Con complacencia sindical

El TJUE afea con ello la conducta a nuestro país, en el que, salvo algunas sentencias favorables, recaídas en recursos promovidos por la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, el gobierno estatal, la práctica generalidad de los gobiernos autonómicos y locales, muchas veces con la complacencia de los representantes sindicales, y con olvido de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han impulsado el crecimiento del número de empleados interinos, bendiciendo unas ofertas de empleo público absolutamente vergonzosas, con la rechazable técnica de las tasas de reposición a su servicio.

Como ya dijo el TJUE, en la condena a Italia, en el caso Mascolo, Napolitano y otros, en sentencia de 26 de noviembre de 2014, no valen las excusas presupuestarias. ¿Y quién responde de ello ahora? Naturalmente seremos el conjunto de los españoles por unos gestores políticos incompetentes.

Afortunadamente, ahora hay una obligación de inaplicar las leyes de Presupuestos Generales del Estado, cuya oferta de empleo público no se ajuste a la clara doctrina comunitaria, con base en estas sentencias y en la primacía del Derecho de la Unión, tanto por parte de los órganos de las Administraciones Públicas como de los órganos jurisdiccionales, y si estos tienen dudas deberán plantear obligadamente una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se ha abierto al fin un camino imparable.

Otro post relacionado de José Mª Pérez. Blog Hay Derecho. La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo. (II) 

La interinidad en la Administración Pública ¿Nuevos escenarios?

Se otea en el horizonte -si el legislador no lo remedia implantando otro tipo de “medida eficaz” alternativa en el ordenamiento jurídico- la emergencia de otra disparatada figura del “funcionario interino por tiempo indefinido” 

Rafael Jiménez Asensio. Blog La Mirada Institucional.- Las ondas expansivas de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que esencialmente garantiza el respeto al principio de no discriminación estableciendo un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de la temporalidad en las relaciones de empleo (también en el sector público), habían tocado (casi) de lleno a las relaciones laborales en el sector privado; pero tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, han comenzado a removerse también las estancadas aguas del empleo público en lo que a funcionarios interinos respecta, pues sus consecuencias (muchas aún indefinidas en su alcance) pueden producir un auténtico terremoto en un empleo público que, tras los años duros de la larga crisis fiscal, se encuentra desvertebrado y con serios problemas de identidad.

No es la intención de esta entrada comentar en detalle tales pronunciamientos judiciales, pues por obvias razones de espacio ello sería tarea imposible, pero sí pretendo extraer algunas lecciones de las complejas consecuencias que tal jurisprudencia puede tener sobre la creciente y hasta cierto punto (por paradójico que parezca) “estructural interinidad” en el empleo público, así como en relación con la ya evidente situación de absurdo que genera disponer de dos (realmente, tres) regímenes jurídicos básicos para encuadrar al personal al servicio de las administraciones públicas y la pervivencia de dos jurisdicciones encargadas en no pocas ocasiones de resolver el mismo tipo de controversias (y aplicar normas muchas veces iguales o de similar factura) con criterios divergentes cuando no antagónicos. A la dualidad de regímenes jurídicos se le añade una situación objetiva cada vez más dual de un empleo público que se fractura entre personal estable y personal temporal.

El TJUE ya resolvió tempranamente que la Directiva 1999/70/CE se aplica también a las relaciones de empleo público de carácter laboral; incluso en un pronunciamiento relativamente  reciente trasladó sus principios a la figura del personal eventual (en sentido estricto, no el estatutario), siempre que se produjeran determinadas circunstancias y la relación material de empleo fuera semejante a la que existiera en un puesto de trabajo estructural. También poco a poco la doctrina del TJUE fue penetrando en la equiparación de las condiciones de empleo entre personal estructural (funcionarios de carrera y personal laboral fijo) y el de naturaleza temporal (funcionarios interinos y contratados laborales temporales).

En nuestro caso, son muy conocidos los efectos que ha tenido sobre las administraciones públicas la perturbadora figura del personal laboral indefinido no fijo (laborales por tiempo indefinido; atentamente estudiada, entre otros, por Xavier Boltaina, Josefa Cantero y Susana Rodríguez Escanciano). Esta figura regulada finalmente en la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, no hizo otra cosa que sancionar normativamente un esperpento que se había colado (nunca mejor dicho) a través de la siempre garantista (para el empleado público) jurisprudencia de lo social. La Directiva de 1999 también prestó “su ayudita”.  Hoy en día, por tanto, pueblan las nóminas de las Administraciones Públicas ejércitos de “laborales por tiempo indefinido” (resultado de un encadenamiento de contratos en fraude de ley, consentido irresponsablemente por los gobernantes de turno) que incorporan, por lo común,  un factor de alteración de la profesionalidad en el empleo público (pues, generalmente, han accedido a esa condición “por la puerta de atrás”; auténtica estafa para la ciudadanía que paga sus nóminas y supone un ninguneo absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad). Nada nuevo bajo el sol.

Malos gobernantes

Visto desde una perspectiva “objetiva” (de la que a veces hay que hacer uso) estos innumerables de “laborales por tiempo indefinido”, con el plácet de los tribunales, han hecho aún más ineficiente el sistema de empleo público y elevado sus costes hasta cotas poco razonables. Cierto que con la anuencia o el empuje, en ocasiones clientelar, de unos malos gobernantes y de también de unos gestores que no han hecho nada o no han podido hacer. Además, esas formas de actuar han congelado “de facto” una estructura de puestos de trabajo que no pocas veces carece de sentido funcional-organizativo, pero que ya nadie se atreve a amortizar, pues aparte de haberse convertido el empleo público en una suerte de entidad de beneficencia que ningún político arrugado (que son legión) se atreve a tocar, si se amortizan tales puestos hay que proceder (la Directiva de 1999 otra vez, con la sanción de la jurisprudencia social atentamente recogida y estudiada por Ignasi Beltrán de Heredia) al abono de las correspondientes indemnizaciones. La estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera ya no permiten determinadas alegrías, antes tan transitadas.

De las tres recientes sentencias, el caso que más revuelo ha causado es, sin duda, el “De Diego Porras”, pues sus efectos se proyectan no solo sobre el sector público, sino especialmente sobre el sector privado, y pueden ser sin duda potencialmente cuantiosos en términos de económicos al establecer que España vulnera la Directiva 1999/70/CE al no prever indeminización tras la finalización de un contrato de interinidad en el ámbito del régimen laboral. El TJUE considera que, en este caso, existe un tratamiento discriminatorio (sin base objetiva) frente al trabajador fijo.

Siendo importante tal doctrina jurisprudencial, así como sus consecuencias a corto/medio plazo, pues puede abrir una cadena de impugnaciones y las empresas (también la Administración Pública) deberán contabilizar tales costes, no menos trascendentes pueden ser los efectos de las otras dos sentencias del TJUE (sobre todo los de una de ellas), pues se proyectan asimismo sobre casos de interinidad, pero en esos supuestos sobre personal estatutario y sobre un supuesto (singular) de funcionario interino. Y aquí entramos de lleno en la tortuosa dualidad de regímenes jurídicos del empleo público y en la no menor disfunción del doble orden jurisdiccional que conoce sobre las relaciones de empleo público, según sean estas de Derecho Público o de Derecho Privado. Algo ya he dicho al respecto.

En una de esas sentencias (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15) el TJUE constata que, sin perjuicio del margen de apreciación que España tiene en la aplicación al Derecho interno para alcanzar los resultados que la Directiva pretende, así como para determinar cualquier medida efectiva que sancione la utilización abusiva de las relaciones estatutarias o funcionariales de naturaleza interina, nada o poco se ha hecho en verdad en los últimos diecisiete años por lo que a funcionarios interinos respecta. La situación de ese personal interino es, por tanto, discriminatoria en relación con el personal laboral transformado ex lege en “laboral indefinido no fijo”. Uno de los casos que estudia el TJUE (Castrejana López) es de libro.

Así ni corto ni perezoso el TJUE concluye que “la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada (funcionarios interinos) a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”. A ver quién “le pone el cascabel al gato” y cómo hacen efectivo desde la jurisdicción contencioso-administrativa talobiter dictum. Se otea en el horizonte -si el legislador no lo remedia implantando otro tipo de “medida eficaz” alternativa en el ordenamiento jurídico- la emergencia de otra disparatada figura del “funcionario interino por tiempo indefinido”. Otro esperpento más para la malparada institución de función pública, en la que nadie piensa, ni quienes legislan o la gobiernan, ni quienes la gestionan, ni quienes “sirven” en ella (o se “sirven de ella”, que de todo hay), ni tampoco al parecer los tribunales de justicia que resuelven “sus controversias”. Esperemos que cunda la prudencia y el sentido común.

El EBEP

El EBEP intentó, con más voluntad que acierto, aproximar (que no refundir) tales relaciones de empleo público: su tímido y nunca expreso ensayo de configurar una “relación laboral especial de empleo público” homologada en gran parte a la figura funcionarial quedó a medio camino.

Pero algo se hizo. Sin embargo, las medidas normativas tomadas en el clímax de la crisis comenzaron a desandar el camino iniciado y abrieron más aún el agujero entre ambos regímenes (funcionarial y laboral), aunque en algunos puntos (recortes retributivos y de condiciones de trabajo) pretendieron adoptar la misma vara de medir que luego los tribunales (sobre todo los del orden social) la rompieron en pedazos. Cosas de la esquizofrenia judicial y procesal, así como de “una especialización judicial” que tiene distintas herramientas conceptuales (y muy diferentes sensibilidades o incomprensiones en la inteligencia de lo que es el sector público) para tratar un mismo objeto (la Administración Pública). La seguridad jurídica y la igualdad de trato la mandamos, así, adonde más nos gusta: a hacer puñetas. O, si no (como alegan esos sindicatos del sector público transformados en impenitentes “pedigüeños”), las homogeneizamos por donde más calienta el sol y asunto arreglado. Ya pagará los costes el sufrido ciudadano, que nada al parecer se entera de estos juegos de manos, ni siquiera en la época de la transparencia, que siempre tiene puntos opacos.

En fin, con la congelación de la oferta de empleo público que se inició a partir de diciembre de 2011 y que solo ha tenido algún modesto alivio reciente, la temporalidad en el empleo público se ha ido multiplicando. Hay algunas administraciones públicas que tienen en sus plantillas más del 25% por ciento de personal temporal, pero también las hay en las que ese porcentaje asciende al 40% o más. Un problema estructural de primera importancia.

Si a ello unimos el acelerado proceso de envejecimiento de las plantillas del sector público y la necesidad de renovación “en masa” de las plantillas de personal durante los próximos 10/15 años, período en el que en algunos casos se deberán poner en circulación (ofertar) en torno al  50% del total de vacantes en el empleo público  (y, en innumerables casos, también se deberá “sustituir” a aquellos funcionarios públicos  que tienen actualmente el “conocimiento y las destrezas” de los puestos de trabajo más estratégicos de las organizaciones públicas), los resultados de esta “puesta en cuestión” de una política paradójicamente continua y permanente de fomento de las interinidades  por parte de la doctrina jurisprudencial del TJUE puede provocar movimientos sísmicos de fuerte impacto en el empleo público.

En efecto, si hay algo que las administraciones públicas han hecho rematadamente mal durante las últimas décadas es llevar a cabo de forma ineficaz y ineficiente una política de previsión de efectivos. Desde que Andrés Morey escribió hace décadas su excelente monografía sobre este tema (“La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento burocrático“, INAP, 1977), lo cierto es que en esos casi cuarenta años transcurridos las organizaciones públicas españolas han demostrado su más absoluta incapacidad para planificar estratégicamente, alinear las necesidades estructurales de personal a los presupuestos y, en fin, gestionar de modo eficiente las plantillas y la cobertura de vacantes estructurales mediante  procedimientos continuos de provisión (captación interna del talento) y la convocatoria ordenada y gradual de ofertas de empleo público y de las correspondientes pruebas selectivas. Ciertamente, ni la normativa existente ni los tribunales les han ayudado, pero tampoco ha habido especial interés por el tema, más bien abandono político y técnico. Pocas organizaciones públicas han hecho una política de recursos humanos que incluya una buena gestión de la previsión de efectivos.

Así las cosas, agravadas sin duda por las duras medidas de contención fiscal y la multiplicación durante los cinco últimos años de tales figuras de temporalidad en el empleo público, nos plantamos ante un escenario de notable complejidad cuando se trata de aplicar “las enseñanzas” de la doctrina del TJUE al ámbito de los funcionarios interinos o del personal estatutario temporal (especialmente abundante en nuestro “tocado” sistema sanitario). No sé si el recurso al funcionario interino “por programas” resolverá el asunto, aunque al menos sí que cumple una exigencia de la Directiva 1999/70/CE: el establecimiento de un plazo máximo de los nombramientos. Siempre que este se respete.

A pesar de que las sombras e incertidumbres planean sobre ese escenario, algunas cosas parecen estar claras en estos momentos: la actual regulación de las figuras del personal funcionario interino y del personal estatutario temporal, debe ser revisadas por completo para adecuarla a esa doctrina y evitar situaciones de discriminación evidente en relación con el personal funcionario de carrera, pero también por lo que afecta al colectivo laboral temporal de la Administración Pública. Esa dualidad comienza a hacer aguas, salvo que el legislador la precise con “medidas eficaces” muy bien construidas; pues en caso contrario la conflictividad jurisdiccional en ese sector irá en aumento, con los costes desorbitados que conlleva judicializar estos procesos (partes litigantes, administración de justicia, costes abogados, etc.), aparte de los costes directos de adoptar las medidas equivalentes que sean precisas, siempre que los tribunales contencioso-administrativo resuelvan de forma adecuada esta patata caliente. El principio de equivalencia se entroniza por el TJUE y no hay muchos atajos para atenuar su aplicación.

Y aquí, como siempre, el convidado de piedra es el gobierno de turno y la administración pública (sobre todo si es local) que tiene que gestionar el problema sobre un terreno cargado de minas. Pocas cosas están en sus manos y menos aún son las que se hallan bajo control. Con una legislación a todas luces insuficiente para dar solución a los problemas, que no cambiará -se presume- a corto plazo, menos cuando hay un “Estado sin cabeza” (sin gobierno), con unos sindicatos que, ante la ausencia de otras líneas mejores de intervención, se agarrarán a este tema como a un clavo ardiendo, los directivos y gestores de recursos humanos tendrán que surfear grandes olas y salir vivos del empeño.

Mientras tanto, situación que se puede prolongar años o meses, habrá que convivir con la incertidumbre. Si, como todo apunta (salvo que lo remedie o atenúe un legislador inteligente) los interinos de larga duración que vean rescindido su nombramiento como consecuencia de medidas administrativas o no superen en su día las pruebas selectivas pertinentes para acceder a la función pública, serán finalmente “indemnizados” (o compensados económicamente) en situación de paridad (o de equivalencia) a los restantes empleados públicos laborales temporales, los costes directos que puede tener esa hipotética doctrina para la Administración Pública pueden ser importantes, sobre todo dependiendo de qué medidas adopten y de si “aplantillan” o no a todo (o la inmensa mayoría) de ese personal (“laborales por tiempo indefinido”, incluidos).

Costes

Sin embargo, no me interesa resaltar tanto los costes directos como los indirectos. Que en este caso son más duros. Así las cosas, en buena parte de las administraciones públicas, “animadas” sin duda por los sindicatos de sector público, se impondrá “la solución” de “no tocar a los interinos” (tampoco a “los laborales por tiempo indefinido”) mantenerlos a toda costa en las estructuras de personal y “facilitar” su acceso a la condición de funcionarios de carrera (o laborales fijos) por procedimientos “extraordinarios” (la solución de siempre en la España “del demérito” y de las clientelas); solución en la que, si nadie lo remedia, estará prácticamente ausente una política de excelencia y de captación del talento que debería ser (por el bien de la ciudadanía) la única viable para reforzar la profesionalidad y calidad del empleo público de la tercera década del siglo XXI. Dicho en términos más crudos: volveremos a las andadas. Un nuevo “bastardeo” del empleo público aparece en el horizonte. Veremos qué queda de la institución de función pública después de tanto manoseo. En cualquier caso da igual, pues a nadie parece preocuparle. Aquí cada uno “va a lo suyo”.