Conflicto de intereses en un procedimiento de contratación y responsabilidad patrimonial

" ¿Ha de impedirse a aquellas empresas que han colaborado en las actuaciones de preparación de un contrato concurrir a su licitación? "

Por Mercedes Fuertes. Blog EsPúblico.- Un fino bisturí ha tenido que utilizar el Tribunal General de la Unión Europea a la hora de separar y analizar los diversos argumentos que pretendían fundar una cuantiosa petición de responsabilidad frente a la Comisión europea. El resultado de tal operación es la sentencia del pasado 28 de febrero (T‑292/15) y el origen del conflicto se remonta al año 2010. Fue entonces cuando se iniciaron las actuaciones para adjudicar un contrato de servicios que tenía como finalidad reforzar un sistema de seguridad alimentaria en Albania. Satisface advertir cómo esta idea feliz de comunidad jurídica que es la Unión Europea atiende con sus políticas sociales y de cohesión también al desarrollo de otros países y a la atención humanitaria.

Pues bien, a tal convocatoria se presentó una empresa griega, cuya oferta quedó colocada en segunda posición. Ocupó la primera, y se benefició de la adjudicación, otra compañía que ya había recibido otros contratos dentro del programa general de asistencia técnica a Albania. Fruto de esas anteriores relaciones había surgido una petición para que uno de sus directivos y “experto” en la materia colaborara para la definición de ciertas precisiones en los pliegos del contrato que ahora interesa. De ahí que algunos documentos del expediente de licitación estuvieran firmados por esa persona.

Tal situación es la que denunciaron durante el procedimiento varias empresas que se presentaron al concurso, denuncias que se rechazaron por los responsables de la tramitación. Sin embargo, la queja de la empresa griega ante el Defensor del Pueblo europeo sí fue atendida, declarándose una actuación de mala administración por parte de la Comisión europea.

Responsabilidad patrimonial

Es tras ese dictamen cuando la empresa griega decide acudir a los tribunales europeos para exigir responsabilidad patrimonial de la Comisión. Alegó la mercantil la violación de muchos principios: confianza legítima, igualdad de trato e igualdad de oportunidades, buena administración por no haber evitado un conflicto de intereses ni haber informado de manera suficiente a los licitadores… Y el Tribunal General, párrafo a párrafo, va delimitando su posición y precisando los conceptos: no es suficiente la mera invocación de principios, ha de señalarse la infracción de preceptos concretos y, sobre todo, que las violaciones tengan suficiente peso y relevancia. Así se llega a la entraña herida: la redacción por un “experto” de importantes “términos de referencia” de la licitación.

¿Ha de impedirse a aquellas empresas que han colaborado en las actuaciones de preparación de un contrato concurrir a su licitación? El Tribunal General recuerda que la normativa europea sólo recoge la exclusión si se acredita que existe un conflicto de intereses “real”, no “hipotético” y que, como en muchas otras sentencias ha explicado, ha de comprobarse de manera diligente que no existen tales riesgos, para lo cual ha de realizarse un examen minucioso, riguroso e imparcial.

De ese celo se careció durante la tramitación del contrato germen de la polémica. Faltaron actuaciones de supervisión rigurosas e imparciales que hubieran advertido la estrecha vinculación entre el “experto” y los responsables de la tramitación, la inutilidad -cuando no, falsedad- de la declaración personal del experto de inexistencia de conflicto, los cambios de criterio de algunas valoraciones… Una verificación que hubiera acreditado, como se comprobó por el Defensor del Pueblo y se confirmó durante el proceso, la existencia de un conflicto de intereses, lo que generó una desventaja y, con ello, la vulneración del principio de igualdad de trato de los empresarios.

A partir de ahí, analizó el Tribunal General la posible responsabilidad patrimonial de la Comisión (art. 384 TFUE). La mercantil había apuntado notables perjuicios. Entre otros citaba: los gastos de participar en el procedimiento de licitación, la pérdida del beneficio por no ser la adjudicataria, la pérdida de oportunidad de otros contratos, los costes de la impugnación, así como los intereses que compensaran el tiempo transcurrido desde que tuvo noticia del acuerdo de la formalización del contrato con otra corporación… Y el Tribunal admite la acreditación de algunos, a saber: que ciertamente perdió una oportunidad real y concreta de haber sido la adjudicataria del contrato. Recordemos que la valoración de su oferta había quedado en segundo lugar, pero también que correos electrónicos con el experto habían influido en algunos cambios de criterio. Además, se estima su petición de que le sean abonados los gastos derivados de la presentación al concurso. Algo inusual, pues normalmente los contratistas deben asumir todos aquellos costes que origina su participación en una convocatoria. Sin embargo, en este caso, al existir unas infracciones en el procedimiento de adjudicación, se califican tales gastos como inútiles y, por ello, reembolsables. Igualmente, se reconoce el derecho a ser compensado por el interés legal del dinero. No obstante, el Tribunal General ofrece la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo para fijar la cuantía total de la indemnización en el plazo máximo de tres meses, cuyo transcurso infructuoso originará nuevas actuaciones ante la misma Sala.

¿Qué poso queda tras la lectura? La insistencia en una exquisita diligencia de toda actuación administrativa para que se haga realidad el derecho de los ciudadanos y empresarios a una “buena administración”. Una actuación que ha de ser rigurosa e imparcial porque, en caso contrario, origina el deber de satisfacer una cuantiosa indemnización que, aunque se abone por la cuenta del Tesoro público correspondiente, es patrimonio común.

Es cierto que la Ley de contratos contiene suficientes preceptos para garantizar que todas las Administraciones y organismos respeten la igualdad de trato y eviten los conflictos de intereses (recuerdo ahora sólo los artículos 64, 70 y 132 LCSP).  Sin embargo, me atrevo a lanzar otra consideración: ¿por qué no avanzar en la incompatibilidad para participar en convocatorias por parte de aquellos grupos de empresas que hayan asistido a la preparación del contrato? El artículo 70 de la Ley sólo lo prohíbe en pocos casos -entre otros, los de dirección o control para garantizar la mínima objetividad de esas prestaciones-. Pero una medida en tal sentido podría evitar la concentración de grandes corporaciones, facilitaría sobre todo abrir el mercado y, con ello, el mantenimiento de las pequeñas y medianas empresas que, no olvidemos, son ahora objeto de especial cuidado por la nueva regulación.

El Tribunal de Cuentas a favor de la Intervención local

Actualidad. El Mundo. Funcionarios,  pensionistas, policías y Ayuntamientos:   Montoro pone fin a la austeridad

 Por Mercedes Fuertes López. Blog EsPublico.- El pasado diciembre publicó el Tribunal de Cuentas el primer informe de fiscalización relativo a los acuerdos municipales que se habían adoptado a pesar de contar con reparos de los interventores, así como la existencia de otras anomalías económicas.

Este informe, como sabemos, deriva de la reforma de la legislación local de 2013 que trató -y en buena medida ha conseguido- embridar las finanzas de muchos Ayuntamientos españoles. Fue entonces cuando se incorporó la previsión de que los interventores remitieran información sobre las resoluciones adoptadas por la Corporación contrarias a los reparos que habían formulado, decisiones sin fiscalización previa y otras anomalías e incidencias advertidas en la gestión de los ingresos (nueva redacción del artículo 218 LHL). 

Aval del Constitucional

Esta reforma cuenta con el aval del Tribunal Constitucional. Al resolver varios recursos que cuestionaban tal obligación con el socorrido argumento de que incidía en la garantía de la autonomía local, el Alto Tribunal ha recordado que la Intervención satisface una importante función de control, contribuye a la buena gestión financiera, a la protección de los caudales públicos, siendo sus informes de carácter técnico, sin que entren en cuestiones de oportunidad o conveniencia de las decisiones que analice (así se señala, por ejemplo, en las sentencias 44/2017, de 27 de abril y 93/2017, de 6 de julio).

Pues bien, el 21 de diciembre el Tribunal de Cuentas ha publicado la fiscalización realizada sobre la información remitida correspondiente a los años 2014 y 2015. Un documento que pone de manifiesto la trascendencia de las funciones de los órganos de control, tanto de los interventores que actúan dentro la Administración, como de los órganos externos porque -señala el Tribunal de Cuentas- se ha contado con la importante colaboración de prácticamente todos los órganos autonómicos. Solo la Cámara de Comptos de Navarra no se adhirió al sistema de fiscalización coordinada.

Unas líneas permiten resumir algunas impresiones que quedan tras la consulta de este Informe.

La mayoría de las Corporaciones sobre las que se realizó el muestreo enviaron la información requerida. Con retrasos, porque sólo aproximadamente el 20% la remitió en plazo, pero tras requerimientos la información llegó a los órganos de control. Sí se destaca que todos los Ayuntamientos de más de cien mil habitantes enviaron la información. Faltaría más, cuentan con más medios y recursos que los Ayuntamientos de menos población. Una brecha notable que ha de salvarse y que genera muchas de las recomendaciones finales del Tribunal. Pero antes de aludir a las mismas, conviene advertir otras consideraciones.

Acuerdos y reparos

En la mayoría de las Corporaciones fiscalizadas (poco más del 80%) no se produjeron en esos dos años acuerdos contrarios cuando la Intervención presentó algún reparo ni tampoco anomalías en la gestión de los ingresos. Tal porcentaje es significativo. Sin embargo, se desinfla cuando se atiende de manera más pausada a los Ayuntamientos según su censo vecinal. Es cierto que a mayor población, más expedientes y, en consecuencia, más riesgo de incidencias… Pero la cifra que se ofrece no es tan positiva como la anterior: con relación a los Ayuntamientos de más de trescientos mil habitantes, sólo dos en 2014 y tres en 2015 son los que no presentaron acuerdos contrarios a los reparos formulados.

La mayoría de los reparos se manifiesta en dos sectores. Por un lado, en los procedimientos de contratación, porque se admitieron gastos sin reflejo en expediente alguno o se prorrogaron de manera tácita contratos previos; por otro, en el ámbito del personal porque se otorgan retribuciones no previstas o por cuantía superior a los límites establecidos. Los números vuelven a facilitar una mejor comprensión: la cuantía de los reparos alcanzó los 1.300 millones de euros en 2014 y 1.900 millones de euros en 2015.

En fin, se resalta en el Informe que es bastante adecuada la fiscalización que se realiza de manera previa, pero que en muchas Corporaciones falta la necesaria fiscalización posterior que permita comprobar si se cumplen los principios de economía, eficacia y eficiencia en la gestión pública.

Fiscalización financiera

Estas y otras consideraciones conducen al Tribunal de Cuentas a insistir en la mejora de los manuales y guías internas de gestión económica, extender la fiscalización posterior y facilitar una adecuada fiscalización financiera. Pero, sobre todo, resulta indispensable dotar de personal suficiente a las Corporaciones para asegurar el buen funcionamiento de los sistemas de control. Si muchos conocemos la situación en que se desenvuelve la gestión financiera en tantos Ayuntamientos, ahora también el Tribunal de Cuentas clama por la necesidad de más habilitados nacionales como personal competente de apoyo. 

Sus palabras son nítidas: más de la tercera parte de las Corporaciones donde las obligaciones reconocidas superan los cincuenta millones de euros sólo hay un único puesto de habilitado nacional para el desempeño de estas funciones. Y, sobre todo: es elevado el número de puestos vacantes, de interinos, de nombramientos accidentales, así como de la acumulación de Intervenciones que conduce a una elevada carga de trabajo. Y ello se manifiesta de manera más cruda en los Ayuntamientos de menos población. Conviene atender a estas carencias. No es necesario recordar que el buen funcionamiento de los servicios locales, la buena administración en la que confiamos tantos ciudadanos se manifiesta si hay un adecuado control de las finanzas públicas.

Mercedes Fuertes: Año nuevo, normas nuevas

Otro post de interés, por Rafael Jiménez Asensio. Blog La Mirada Institucional: Miradas sobre la digitalización (II). Remedios Zafra: “El Entusiasmo”

Por Mercedes Fuertes Pérez. Blog EsPúbico.- La cima de los últimos días de 2017 nos permite otear el horizonte jurídico de un nuevo año desde el que ya vemos previsiones temporales que descargarán nuevas regulaciones. Parece que la lluvia de disposiciones y su correspondiente estudio será intensa. 

Y no sólo porque el Gobierno ha publicado su “plan normativo” o porque hay leyes que nos han permitido unos meses de estudio antes de su entrada en vigor-como la de contratos del sector público-, sino que también otras normas, que emanan del hontanar europeo, deberán cumplirse tras la caída de determinadas hojas del calendario. Tal es el caso, por ejemplo, de la Directiva que regula los procedimientos de contratación en los sectores especiales o el Reglamento de protección de datos. Sobre este Reglamento quisiera reparar ahora, dejando para otra ocasión mis comentarios sobre la citada Directiva.

El nuevo régimen jurídico europeo de protección de datos desplegará relevantes efectos a partir del día 25 de mayo y ello con independencia de que en esa fecha ya haya aparecido en el boletín oficial la ley orgánica que se está tramitando en el Congreso de los Diputados y coloreará algún marco que ha quedado abierto en el Derecho de la Unión. Ambos textos están colmados de denso contenido.

Entre las novedades del Reglamento europeo destaco el cambio de comportamiento que originará en las Administraciones locales porque cualquier actuación de los datos recogidos, ya sea su organización, consulta o difusión, cualquier uso o “tratamiento” deberá apoyarse con claridad en alguna de las circunstancias que se apuntan. La actual y amplia habilitación que ha permitido a las Administraciones públicas la utilización de los datos personales al amparo del ejercicio de sus fines propios y dentro del ámbito de sus competencias ha desaparecido y tendrán que aclarar las concretas circunstancias que, a partir de ahora, justificarán su utilización, como por ejemplo el cumplimiento de una específica obligación legal, el ejercicio de una potestad pública o la satisfacción de una función pública o de un interés legítimo de un tercero (art. 6). Es cierto que también la Administración podrá estructurar la información si existe un consentimiento del interesado, consentimiento que deberá ser claro y explícito pues ya no se admitirá sobreentenderlo como implícito o tácito (art. 7).

Protección de datos

Habrá de completarse la información que se facilitará a todas aquellas personas de las que se obtienen datos. Se exige una noticia mucho más completa: el por qué y el para qué de su registro, si se utilizarán para impulsar decisiones mecánicas y automáticas, el tiempo durante el que se mantendrán, si se transferirán, el órgano administrativo de control ante el que presentar las reclamaciones, la identificación del delegado de esa Administración a quien se ha asignado la responsabilidad de proteger los datos, etc. (arts. 13 y 14).

Como es conocido, es esta una de las muchas novedades de la reforma: la atribución a un responsable que garantice y supervise el adecuado cumplimiento de todas las obligaciones que esta singular protección origina. El Reglamento no ha precisado que se trate de una persona que haya culminado los estudios de Derecho, aspecto que a mi juicio sería conveniente, tampoco otra especialización o experiencia en este ámbito. De ahí que, con el fin de garantizar cierta fiabilidad en estos servicios, hace meses que la Agencia española de protección de datos suscribió un convenio con la Entidad nacional de acreditación de tal modo que quienes quieran ofrecer un sello de conocimientos y experiencias de estos delegados deben contar con el correspondiente aval de dicha Entidad.

Interesa saber que antes de mayo habrán de analizarse los posibles riesgos en cada organismo público, así como adoptar y reforzar las medidas de seguridad con las nuevas técnicas existentes. En fin, un cúmulo de nuevas obligaciones que generará más actividad en las Administraciones locales. Pero su atención resulta imprescindible: cuidar un básico derecho fundamental reconocido en la Carta europea y que facilita la protección del ámbito de la identidad y singularidades de cada uno de nosotros. Una identidad que corre el riesgo de manipularse con las huellas y rastros que nuestro paso deja en tantas actividades vitales.

Contratos excluidos de las Directivas Europeas

 "Beber de las fuentes del Derecho de la Unión no puede hacer olvidar el Derecho aprendido. Hay que volver a releer a los clásicos antes de reformar las leyes de contratación"

Mercedes Fuertes. Blog EsPúblico.- Digerir el régimen jurídico de la actuación contractual de las Administraciones públicas es una actividad que exige una continua atención porque: hay que integrar el Derecho de la Unión Europea, en persistente renovación; seguir la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia; no olvidarse ahora de los prudentes juicios de los órganos administrativos especialistas, así como de continuos estudios… Pues bien, traigo de nuevo una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que permite precisar los contornos de la aplicación de las Directivas. Considero que podría ser aleccionadora para los próximos trabajos que se dirijan a incorporar las últimas Directivas de contratación a los textos normativos. La sentencia a la que me refiero tiene fecha de 2 de junio y su número es c-410/14.

Empecemos por el origen. Una aseguradora sanitaria alemana, cuya naturaleza es de corporación pública, anunció en el suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea un “procedimiento participativo” para celebrar acuerdos con aquellas empresas farmacéuticas que pusieran a su disposición medicamentos con determinada sustancia -un especial antiflamatorio, la mesalazina- con una rebaja del 15%. Tal proceder facilitaba que cualquier interesada, siempre que satisficiera los requisitos de admisión y las condiciones establecidas que no eran negociables, pudiera suscribir un contrato cuyas cláusulas serían idénticas. Se posibilitaba además que durante todo el periodo de vigencia de este procedimiento se pudieran adherir las empresas.

Inicialmente sólo manifestó interés una farmacéutica con la que se suscribió un contrato. Sin embargo, otra empresa interpuso un recurso ante el órgano que controla las adjudicaciones señalando que debía someterse tal adquisición de medicamentos a un procedimiento competitivo y elegir a un licitador. Se suscita en esa sede un problema nada baladí, a saber, cuál es el concepto de “contrato público” para las Directivas de contratación, cosa que la doctrina alemana discute de manera minuciosa para determinar el elemento esencial de los contratos que han de seguir el dictado de las normas europeas.

El Tribunal de Luxemburgo se decanta por afirmar que tales contratos de suministro de medicamentos no son contratos públicos a los efectos de las conocidas Directivas. El fundamento radica en recordar su razón y espíritu, esto es, garantizar la correcta competencia y, de manera especial, que no exista discriminación a favor de las empresas nacionales, que se respeten las condiciones de igualdad y transparencia. Tal postulado conduce a que, cuando no hay competencia, cuando no se discrimina a ninguna empresa, no ha de seguirse el procedimiento pautado en la Directiva de contratación.

“Interés transfronterizo”

También se preguntaba a la Sala europea qué requisitos habrían de darse para suscribir esos contratos y, en este punto, la respuesta se traslada al juicio del Tribunal alemán que deberá valorar si existe o no un “interés transfronterizo” si puede incidir en el mercado europeo para garantizar las normas fundamentales de los Tratados europeos, esto es, los principios de transparencia, no discriminación e igualdad.

La lectura de esta sentencia permite por un lado, reconocer las múltiples posibilidades de contratación de los poderes públicos para favorecer a todo un sector comercial sin generar pugna competitiva en el mismo pues en ocasiones la competencia tiene perversos efectos nocivos. Muchos son los ejemplos que podrían apuntarse, pero recojo sólo dos: la adquisición de coches o de teléfonos móviles de distintas marcas.

Pero, sobre todo, por otro lado permite insistir en una idea elemental: el derecho de la contratación pública es mucho más rico que el que emana del hontanar de las instituciones europeas. Es sabido: hay contratos de los poderes públicos que no están sujetos a las Directivas europeas porque no alcanzan los elevados umbrales de precios. Pero también otros porque no hay problemas de competencia o porque se trata de modalidades contractuales no acogidas todavía en el Derecho europeo. En este sentido llamo la atención sobre los diversos contratos tradicionales que se presentaban como modos de gestión de los servicios públicos y que han de seguir un régimen jurídico de Derecho público. Una Directiva ha precisado el procedimiento para otorgar una concesión de servicios públicos pero ello no ha de conducir a desechar otras modalidades de contratación. Entre otras razones por el principio elemental de libertad de pactos que siempre se ha presentado en el dintel de las normas de contratación administrativa.

De ahí el interés en conocer los fundamentos y las modalidades de la contratación administrativa en España. Un Derecho, con larga tradición histórica y que estaba bien anclado en un soporte capital: la necesaria protección de la Hacienda pública. Este faro ha de iluminar si se quiere luchar contra la corrupción.

En fin, beber de las fuentes del Derecho de la Unión no puede hacer olvidar el Derecho aprendido. Hay que volver a releer a los clásicos antes de reformar las leyes de contratación. Las obras clásicas y también buenos estudios como el que recojo como última recomendación: el libro de José Manuel Martínez, “Contrataciónpública y transparencia” porque acierta a precisar concretas medidas para erradicar la corrupción.

Ecos del Informe CORA (III) : El " perpetuum mobile" de la Administración

Por Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes (Catedráticos de Derecho Administrativo) . El Mundo 9.7.2013. 

 

" Numerosos organismos han contribuido al despilfarro y a la pérdida de control democrático en la sociedad "

 

Para quienes somos profesionales de estos achaques jurídicos, la reforma de la Administración es una suerte de perpetuum mobile que, como se sabe, es una pieza de música que encadena su principio y su fin de forma que se puede reiterar indefinidamente.

 

Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes. El Mundo

Muchas  veces tiene carácter humorístico como ocurre con el conocidísimo de Johann Strauss hijo que se oye invariablemente en los conciertos de Año Nuevo.

 

La reforma administrativa que ahora se nos anuncia participa en este aire musical aunque carece lógicamente del sentido del humor.

 

Porque estamos ante un asunto serio en el que es arriesgado entrar al vernos obligados a opinar entre quienes desean arrasar y dejar las Administraciones públicas in puris naturalibus y quienes pretender dejarlo todo como está. Tal es el caso de los partidos nacionalistas, proclives ellos a la errática hipérbole.

 

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Informe CORA. PDF Acceso al documento (253 páginas e incluye Resumen Ejecutivo). PDF del Resumen Ejecutivo (27 páginas)