"Siempre al compás de la jurisprudencia del TJUE que tiene establecido que la interpretación de las normas europeas de contratación debe realizarse a la luz del Derecho europeo y no desde la óptica del Derecho nacional"
Por Teresa Moreo. esPúblico blog.- La regla general que opera en el mercado único de la UE es la libre circulación de bienes y servicios. La contratación pública, como herramienta de mercado, es objeto del Derecho europeo que ha configurado los elementos que conforman los contratos públicos a través de las directivas, que componen las torres de control para el tráfico contractual de los diferentes estados miembros que, obligatoriamente, deben ajustar sus contratos y la normativa interna que los regulan a las normas europeas (Directiva 2014/23/UE y Directiva 2014/24/UE). Siempre al compás de la jurisprudencia del TJUE que tiene establecido que la interpretación de las normas europeas de contratación debe realizarse a la luz del Derecho europeo y no desde la óptica del Derecho nacional.
No obstante, hay servicios que quedan fuera de estas reglas y otros que quedan sometidos con cierta flexibilidad. Dos escenarios bien diferentes que a veces se confunden. El considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE parte de que determinados servicios a las personas como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos siguen teniendo, por su propia naturaleza, una dimensión transfronteriza limitada, se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro y por ello es necesario un régimen específico para los contratos públicos relativos a tales servicios que otorgue un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores del modo que consideren más oportuno, bajo los principios de transparencia, igualdad de trato y calidad de la prestación. Contratos públicos sujetos a la Directiva, pero con reglas más flexibles. A continuación, el considerando 114 dibuja un segundo escenario cuando admite la libertad de los poderes públicos para prestar por sí mismos y organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación. No son contratos públicos en el sentido de la Directiva.
La LCSP, fiel a estos mimbres, transpuso la Directiva dibujando el mapa de la gestión indirecta de los servicios sociales estableciendo un régimen de contratación particular de estos servicios y elevando su umbral de sometimiento a la regulación europea armonizada a 750.000€. Son los contratos públicos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía regulados en el artículo 312 de la LCSP. También dibuja un segundo escenario que abre sus puertas con el artículo 11.6 de la Ley, donde se excluye de su ámbito de aplicación la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, y entrega la llave de su regulación a las comunidades autónomas a través de la Disposición adicional 49 que declara las competencias que tienen atribuidas para articular instrumentos no contractuales para la prestación de los servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de interés social. Es el germen de la acción concertada: los conciertos.
Cuando hablamos de conciertos en el sector de servicios sociales nos referimos a una fórmula de colaboración público-privada que tiene por objeto satisfacer necesidades de la Administración sin celebrar contratos públicos. Los conciertos son figuras diferentes a los contratos públicos y no pueden ser fiscalizados con las gafas de la contratación pública. Los operadores jurídicos deben aceptar este nuevo escenario en el que los músicos habrán de interpretar una nueva partitura y donde se verá convivir contratos públicos, concesiones, convenios de colaboración, convenios singulares de vinculación, conciertos, subvenciones, autorizaciones, etc., todos ellos con el objetivo común de garantizar un alto nivel de calidad, seguridad y acceso universal en la prestación de servicios sociales, incluso compartiendo CPV, pero a través de instrumentos distintos sujetos a regímenes jurídicos diferentes.
Lo importante está en la regulación[1]. Los esfuerzos legislativos de la mayoría de las comunidades autónomas, con mayor o menor acierto, se han encaminado hacia la posibilidad de utilización de fórmulas no contractuales y a regular la acción concertada como un negocio excluido de la normativa de contratación pública. Otras han apostado por la integridad de la norma y han regulado todas las posibilidades, no sin ciertas dificultades[2]. Pero no es suficiente. Estas normas no encuentran el general amparo de la jurisprudencia o los pronunciamientos que las diferentes juntas consultivas de contratación o la doctrina dedican a los contratos públicos. Ante esta laguna, la vía más fácil es recurrir a la analogía con los contratos (un ejemplo clásico es la modificación de un concierto), si bien no debe olvidarse que son instrumentos no contractuales.
Existe un gran desconocimiento general de esta figura que se confunde con otras como el contrato de concesión de servicios y se juzga, indirectamente, bajo las reglas de los contratos públicos. Ni el legislativo, ni la doctrina, ni la jurisprudencia ayudan a la clarificación de conceptos que aporte seguridad jurídica a los operadores. Es cierto que el nomen iuris del negocio resulta irrelevante y que es necesario someterlo al test de verificación de la existencia de un contrato público (¿es oneroso? ¿se trata de un servicio a las personas de colectivos vulnerables? ¿hay selección de un operador económico en exclusividad?), pero, también es cierto que superada esta verificación con la conclusión de que no se trata de un contrato público, no cabe analizar su desacuerdo con las reglas flexibles que la Directiva y la LCSP establecen para la adjudicación de los contratos públicos de servicios a las personas, o su oposición a las reglas que permiten que los poderes adjudicadores estén facultados para reservar a determinadas organizaciones el derecho de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos exclusivamente en el caso de los servicios sociales, culturales y de salud (artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE y DA 4ª LCSP). Un totum revolutum que se adivina en la doctrina y en la jurisprudencia. Como muestra la Sentencia ASADE (STJUE de 14 de julio de 2022), cuyos razonamientos y conclusión me incitan a recordar el concepto de razonabilidad y racionalidad de las decisiones jurídicas adoptadas. Si a este elevado nivel el Tribunal se muestra poco clarificador, ni que decir tiene que a pie de obra (altos cargos, gestores, tramitadores, fiscalizadores) la confusión es inmensa. Tampoco el legislador ayuda cuando en la LCSP (Disposición adicional 19) se establece que los conciertos que tengan por objeto la prestación de asistencia sanitaria celebre MUFACE con entidades aseguradoras tendrán la naturaleza de contratos de concesión de servicios regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público. ¿Con las costuras un poco más anchas? ¿Traslado de riesgo «compartido»? ¿Informado por la ONE?
Lo dicho, un desconcierto.
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