Contratación administrativa temporal irregular: ¿relación laboral encubierta y vis atractiva del orden jurisdiccional social?

"Se aprecian síntomas evidentes de que el empleo público padece un grave problema estructural y, ante la pasividad del Legislador, la “delegación” de su “ordenación” a los órganos jurisdiccionales no contribuye en absoluto a la consecución de un solución satisfactoria"

Por Ignasi Beltrán de Heredia. Blog Una Mirada Crítica de las Relaciones Laborales. La delimitación precisa entre la jurisdicción social y administrativa es particularmente conflictiva y son diversas las materias en las que la identificación de las fronteras no está exenta de controversia.

Recientemente, la STSJ Navarra 15 de febrero 2018 (rec. 47/2018) acaba de dictaminar que el uso por parte de la Administración de contratos administrativos temporales, a su entender, no ajustados a derecho describe una relación calificable como “indefinida no fija” y, por ende, sometida a la vis atractiva del orden jurisdiccional social. Criterio que también ha sido mantenido por la SJS/3 Pamplona 28 de marzo 2018 (núm. 103/2018).

Veamos, a continuación, brevemente la fundamentación esgrimida de estas resoluciones.

A.- STSJ Navarra 15 de febrero 2018 y SJS/3 Pamplona 28 de marzo 2018

– El TSJ Navarra reconoce una indemnización de 20 días (ex STS 12 de mayo 2017, rec. 1717/2015– ver al respecto extensamente aquí) tras el cese de un trabajador del Servicio Navarro de Salud vinculado mediante un contrato administrativo temporal por necesidades de personal, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1.c del artículo 29 de la Ley foral 11/992, desde octubre de 2001 hasta junio de 2007. El contrato es novado durante la última prórroga por un contrato administrativo por cobertura de la vacante plaza y se extingue por la cobertura reglamentaria de la plaza en mayo 2017.

En la instancia, el JS/4 de Pamplona entiende que no existe norma de cobertura que ampare las causas invocada para la contratación temporal administrativa durante más de quince años, sin interrupción, y a través de dos distintas modalidades de contratos administrativos temporales.

Corroborando este planteamiento, el TSJ de Navarra entiende que

“la sucesión de contratos temporales de distintas clases y denominaciones, bajo diversas coberturas, revela que la finalidad de la contratación del actor ha sido atender a necesidades permanentes, desvirtuando la naturaleza temporal por necesidades perentorias o de la interinidad por vacante, e incurriendo en fraude de Ley; incumpliendo la administración Foral el deber de convocatoria dentro de los tres años que establece la ley 7/2007 de estatuto básico del empleado público, y los términos de la propia contratación del actor tanto en el contrato originario como en su novación por vacante, y tal como se detalla en la sentencia de instancia.

La jurisprudencia concluye, la competencia de la jurisdicción social para conocer de las cuestiones relativas a la contratación de personal por la administración pública cuando la causa de la contratación no se ajusta a la cobertura habilitante de la normativa administrativa. SSTS 22 de enero de 2008, 22 de enero de 2011, 15 de julio de 2013 , y 1 de junio de 2017″.

– La SJS/3 Pamplona 28 de marzo 2018 (núm. 103/2018), por su parte, se refiere a una ATS-DUE del Servicio Navarro de Salud que suscribe un contrato administrativo para la atención de otras necesidades de personal a tiempo parcial en octubre de 2002 y que se va prorrogando (trimestral e ininterrumpidamente) hasta el 30 septiembre de 2017. Al finalizar este contrato formaliza uno nuevo de la misma naturaleza a tiempo completo. No obstante, interpone una demanda por despido respecto de la extinción acaecida en septiembre 2017.

En concreto, afirma que

“Lo esencial para resolver la cuestión relativa a la competencia de la jurisdicción social es, pues, determinar cuál sea la verdadera naturaleza de la relación que vincula a las partes de forma que si la misma encuentra amparo, material y formalmente, en los supuestos reservados a la contratación administrativa, opera la exclusión prevista en el art. 1.3 a) ET y las cuestiones relativas a dicha contratación deberán sustanciarse ante la jurisdicción social contencioso-administrativa. En ese sentido debe tenerse en cuenta que la adecuación del contrato administrativo a las previsiones legales, en cuanto a su objeto y su forma, no excluye que puedan presentarse supuestos de fraude de ley, lo que exige constatar si se produce o no una desviación del cauce administrativo legalmente previsto para la contratación y, específicamente, la adecuación del objeto concreto del contrato concertado a las previsiones normativas.

Partiendo de lo anterior, no cabe sino considerar que esta jurisdicción es la competente para conocer si el vínculo administrativo que unía a la actora con la demandada encubría realmente una relación laboral y, al mismo tiempo, ya podemos anticipar que efectivamente se considera que la contratación administrativa a que se refiere el presente procedimiento se ha celebrado de forma fraudulenta en cuanto que no se ajusta a las previsiones normativas de aplicación.

(…) Por lo razonado, debe declararse que la relación que existe entre las partes es de naturaleza laboral y que la comunicación de extinción con efectos del 30 de septiembre de 2017 constituye un despido que, al no concurrir causa, debe calificarse como improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”.

El fundamento de estas resoluciones se halla en la importante STS 20 de octubre 2011 (rec. 4340/2010):

“La cuestión que suscita el presente litigio estriba en determinar de la naturaleza del vínculo cuya extinción se impugna, de suerte que, mientras que la sentencia recurrida opta por primar la forma que ha adoptado la última contratación, la de contraste atiende al verdadero contenido de la relación. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET , implique una evidente exclusión del orden social.

De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo.

En este sentido, en las STS de 22 de enero de 2008 (rcud. 4282/2006) y 14 de octubre de 2008 (rcud. 614/2007), si bien para un caso en que se trataba de analizar la legalidad de la contratación administrativa para servicios específicos, se entendió que, pese la contratación efectuada bajo la formalidad administrativa, el contenido de la relación era propio de una contratación laboral y no de una contratación administrativa de conformidad con la definición de contrato de trabajo que se contiene en el art. 1.1 del ET”.

B.- Valoración crítica

Comparto el criterio del TSJ de Navarra y del JS/3 de Pamplona. De hecho, este planteamiento descrito también ha sido seguido, entre otras, por la STSJ Andalucía\Sevilla 10 de marzo 2016 (rec. 652/2015).

Y, a su vez, la STS 21 de febrero 2018 (rec. 842/2016), sin llegar a cuestionarse la cuestión relativa a la competencia de la jurisdicción social, califica como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad el cese de un trabajador que presta servicios para la Comunidad de Madrid mediante contratos formalmente administrativos para la realización de funciones laborales.

No obstante, también es cierto que, tal y como expone la STSJ País Vasco 12 de diciembre 2017 (rec. 2254/2017), en un supuesto en el que la actora tiene la consideración de personal estatutario temporal (eventual) del Departamento de Salud del Gobierno Vasco (y que reclama la aplicación de la doctrina “de Diego Porras”),

“el criterio de la Sala Cuarta adoptado en Sala General, SSTS de 16 de diciembre de 2005 (rec. 39/2004 y 199/2004) y 21 de diciembre de 2005 (rec. 164/2005), seguidas, entre otras, por las de 21 y 26 de diciembre de 2006 , 22 de marzo y 20 de diciembre de 2007 (rec.1881/2005, 3092/2005, 4399/2005 y 1867/2006), todas ellas relativas a auxiliares de enfermería con nombramiento de personal estatutario, línea decisoria que sostiene que, tras la promulgación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003 de 16 de Diciembre, el orden social no conoce de los litigios de este personal.

Es la Ley 55/2003 que configura la relación del personal estatutario con la Administración sanitaria a través de los distintos Servicios de Salud, como una relación funcionarial aunque sea especial, de naturaleza administrativa, sujeta a la regulación estatutaria, la que determina que los conflictos que surjan entre las partes de esa relación quedan sujetos a la revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con las previsiones generales de la LOPJ (art. 9.4), excluyendo la competencia del orden jurisdiccional Social para el conocimiento de cualquier reclamación del personal estatutario”.

No obstante, a mi modo de ver, la extensión de esta doctrina es limitada, en tanto que no se cuestiona la adecuación de la contratación temporal como en los casos anteriormente expuestos.

Volviendo a las sentencias objeto de este comentario, creo que el planteamiento que mantienen (y que como he apuntado me parece ajustado) podría estar describiendo una vía alternativa al posicionamiento de algunos tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa que, por diversos motivos, han entendido que no debía aplicarse la doctrina derivada de las tres sentencias del TJUE de septiembre de 2016 – ver al respecto en la “Guía“.

En todo caso, aunque ya lo he planteado en otras ocasiones y siento tener que reiterarlo de nuevo, creo que se aprecian síntomas evidentes de que el empleo público padece un grave problema estructural y, ante la pasividad del Legislador, la “delegación” de su “ordenación” a los órganos jurisdiccionales no contribuye en absoluto a la consecución de un solución satisfactoria.

A la extrema disparidad interpretativa existente me remito…

Contratación sucesiva y lícita de interina en hospital público y declaración de indefinida no fija por abuso de derecho

"Es controvertido que el encadenamiento de 268 contratos temporales sea lícito, pues, la existencia de 5 contratos eventuales sin que la empresa pueda determinar los motivos que justifiquen su formalización" 

Por Ignasi Beltrán. Blog Una Mirada Crítica de las Relaciones laborales. La STSJ Cataluña 2 de mayo 2017 (rec. 7411/2016), en Pleno, ha dictado una importante sentencia en relación a los contratos de interinidad formalizados por el Hospital Clínic de Barcelona.

La sentencia, que cuenta con un fundamentado voto particular, ha supuesto la corrección de una consolidada doctrina que el TSJ había mantenido hasta la fecha, pues, a pesar de la sucesión de contratos temporales de interinidad (hasta 263) lícitos, concluye que la relación es indefinida no fija porque se ha producido un abuso de derecho.

Antes de proceder al análisis del caso y su fundamentación, debo agradecer al compañero Ivan Armenteros, del Col·lectiu AIDE (@AideAdvocats), el amable gesto de remitirme el texto de la sentencia.

1.- Detalles del caso

La trabajadora ha venido prestando servicios desde julio de 2011, mediante diversos contratos temporales, con categoría profesional de diplomada de enfermería. Entre julio de 2011 y diciembre de 2014 firmó 268 contratos: 263 de interinidad y 5 eventuales (de 1 día cada uno) para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos (“habiendo reconocido la demandada que no existe prueba de los esgrimidos motivos para efectuar tales contratos”).

En la instancia el Juzgado de lo Social declaró el carácter de trabajadora fija de plantilla. Disconforme la empresa, planteó recurso de suplicación, alegando infracción del art. 15 del ET y aplicación indebida de la doctrina Pérez López del TJUE.

2. Fundamentación

La justificación del TSJ para proceder a un cambio de doctrina puede sistematizarse en dos bloques argumentativos: en primer lugar, un repaso a la doctrina vigente hasta la fecha; y, en segundo lugar, una exposición de los motivos que permiten sostener el cambio a partir de la doctrina del TJUE en el caso Pérez López.

A. Repaso de la doctrina precedente de la Sala

El TSJ Cataluña comienza su argumentación admitiendo que con anterioridad (sentencias 4 de noviembre 2009, rec. 4738/2009; 21 de enero 2011, rec. 5943/2010; 10 de marzo 2011, núm. 2779/2011; 14 de mayo 2012, rec. 931/2012; 15 de abril 2016, rec. 798/2016) ha confirmado la legalidad de las contrataciones efectuadas por el citado hospital mediante un colectivo consolidado de sustitutos (trabajadores interinos), sustituyendo a trabajadores con reserva del puesto de trabajo y, por ende, dando cobertura a necesidades permanentes de tipo estructural.

No obstante, afirma que  “no escapa a la Sala, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, la política anómala de contratación de personal de la demandada, más próxima a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal con tal de cubrir necesidades puntuales y específicas”.

A su vez, la sentencia también admite que ha validado la interinidad de trabajadores vinculados por cadenas de contratos de sustitución aunque en algún período corto y excepcional la contratación responda a causas no amparadas por la ley (sentencia 15 de abril 2016, rec. 798/2016). En cambio, recuerda que no se ha admitido en los casos en los que se aprecia un fraude en el encadenamiento de múltiples contratos (sentencia 19 de julio 2007, rec. 495/2007).

Finalmente, la sentencia también se hace eco del pronunciamiento de 30 de diciembre de 2016 (rec. 3593/2016), en la que desestima la aplicación de la doctrina de Diego Porras a una trabajadora también del mismo hospital por ir en contra del principio de congruencia.

B. Sobre el cambio de doctrina

El propio TSJ admite que la línea doctrinal de la Sala debería llevar a desestimar la pretensión de la trabajadora de que su relación contractual sea calificada como indefinida. Especialmente, porque “su vinculación con el Hospital demandado (casi siempre, dado que hay cinco días que corresponden a contratos eventuales) basada en una relación de interinidad para sustituir a personas con derecho a reserva del puesto de trabajo”.

No obstante, partiendo de la base de que en la instancia se ha declarado la “fijeza” en base a la doctrina Pérez López, el TSJ entiende que debe corregir su propia doctrina, a la vista de la constatación del abuso en la utilización de contratos temporales, entendiendo, por consiguiente, que el Juzgado de lo Social ha analizado correctamente la situación pues, “las interinidades masivas y las cadenas indefinidas de contratos interinos son fraudulentos en tanto que al amparo de una modalidad prevista en la Ley, persiguen un resultado contrario a la misma como es el de crear un cuerpo de trabajadores temporales para cubrir puestos de trabajo permanentes”.

De modo que afirma “a la vista de los hechos acreditados, se evidencia que el Hospital Clínic de Barcelona utiliza de forma regular contratos de interinidad o eventuales para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, de forma que, en claro abuso de derecho, mantiene un cuerpo de trabajadores suplentes paralelo al cuerpo de trabajadores fijos, manteniéndose así dos tipos de plantilla, la permanente fija y estable y la de sustitución temporal y precaria”.

A continuación, la sentencia se centra en la justificación de la aplicación de la doctrina Pérez López al presente caso, afirmando que,  “de la doctrina del TJUE se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, debe poderse aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con el objeto de eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión”.

De hecho, siguiendo con la exposición del TSJ, a pesar de que en el citado caso, el TJUE admite la posibilidad de celebrar contratos temporales en situaciones objetivas de necesidad, debe recalcarse que también distingue estos supuestos “de las contrataciones temporales para cubrir necesidades estructurales ‘incluidas en la actividad normal'”.

Pues bien, a partir de estos elementos, el TSJ entiende que, en este caso, “la contratación interina no se limita a la sustitución en casos de difícil previsión como bajas por accidente o enfermedad u otras similares, sino que se extiende a supuestos perfectamente previsibles e integrados en la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”.

De modo que declara que hay un abuso de derecho en el hecho de mantener una plantilla paralela de substitutos con el objeto de cubrir necesidades estructurales perfectamente previsibles, y en la medida que no hay ningún tipo de limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de renovaciones se está infringiendo el apartado 1 de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Y, en base a la doctrina sobre la apreciación del abuso de derecho sentada por la STS 14 de febrero 1944, añade que es contrario a la Directiva una interpretación del art. 15 del ET que  “permita una utilización de contratos de interinidad formalmente amparados en la legítima sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo cuando en realidad se utiliza para cubrir necesidades permanentes de tipo estructural”.

Finalmente, la sentencia corrige la calificación de “fija” de la sentencia de instancia, declarando su carácter de indefinida no fija.

3. Valoración crítica

Personalmente no comparto el criterio mantenido por el Pleno del TSJ y creo que la argumentación que se esgrime en el voto particular formulado por el Magistrado Felipe Soler Ferrer (al que se adhiere, el Magistrado José Quetcuti Miguel) debería haber prevalecido.

Sin negar que el número de contratos formalizados es excesivo y que la situación de esta trabajadora (que muy probablemente no sea la única) dista mucho de ser estable, creo que, más allá de esta incuestionable realidad, si se acepta que los contratos de interinidad celebrados en este caso se ajustaban a derecho, admitir que se ha producido un abuso por el cumplimiento de la causa de temporalidad descrita en la norma significa poner en crisis el propio marco normativo.

Como apunta en el Voto Particular  “Atendiendo a la doctrina del TJUE, el hecho de que un empresario se vea obligado a efectuar sustituciones temporales de manera recurrente o incluso permanente y de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante la contratación de trabajadores en virtud de contratos de duración indefinida no implica la inexistencia de una razón objetiva, a efectos de la cláusula 5 citada, ni la existencia de un abuso en el sentido de ésta.

No obstante, para apreciar si la renovación de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada está justificada por esa razón objetiva, los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deberán tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el número y la duración acumulada de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario (STJUE de 26 de enero del 2012 Kücük/LandNordrhein-Westfalen)”.

A lo que, cabe añadir, siguiendo con el citado voto particular  “Las necesidades de personal que sufren las Administraciones públicas, en sectores como pueden ser la enseñanza o la sanidad, determinan la admisión por parte del TJUE de sustituciones temporales sucesivas de trabajadores. En estos casos, la necesidad de personal para sustituir a aquellos trabajadores que se encuentran indisponibles por variadas causas (baja por enfermedad, permiso por maternidad, paternidad u otras) puede ser entendida como una «razón objetiva» de la cláusula 5, punto 1, letra a) de la Directiva 1999/70/CE, que justificaría tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituido como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello en la citada Directiva”.

Por otra parte, creo que media una diferencia objetiva relevante entre las contrataciones que motivan el caso Pérez López del TJUE a los casos que se resuelven en este supuesto. Mientras que en aquél se trata de nombramientos sucesivos – en el marco del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud – para “realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria” (y en los que – a mi entender – la existencia de abuso es más fácilmente apreciable), en este caso, son sustituciones lícitas de trabajadores que tienen una reserva de puesto de trabajo. Y, creo que esta disparidad de supuestos y de marcos normativos hace que la extrapolación de alguno de los fundamentos del TJUE a este caso sea discutible.

Finalmente, creo que también es controvertido que el encadenamiento de 268 contratos temporales sea lícito, pues, la existencia de 5 contratos eventuales sin que la empresa pueda determinar los motivos que justifiquen su formalización (“habiendo reconocido la demandada que no existe prueba de los esgrimidos motivos para efectuar tales contratos”), hubiera sido suficiente para declarar el carácter de indefinido no fijo de la trabajadora (aunque hayan tenido una duración de 1 día cada uno).

En la medida que intuyo que se formulará recurso de casación, permaneceremos expectantes a la evolución de este caso.