Por Joan Mauri Majòs/Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blo.- Nota Preliminar.-No es
sencillo, vaya por delante, escribir sobre este tema en las circunstancias
actuales. Por muchos motivos, pero también por razones que cualquier persona
comprenderá de inmediato: una buena parte del peso de la enorme y brutal lucha
contra la pandemia la está llevando a cabo el personal sanitario, y un número
nada despreciable de este comprometido personal, más del 30 %, tiene
precisamente la condición de personal interino o “eventual” (según su régimen
estatutario propio). Una maldita coincidencia temporal ha querido que en plena
pandemia el TJUE dicte esta sentencia. Estaba en su agenda, no en la nuestra.
Probablemente, a todos esos abnegados servidores públicos, cuando esta terrible
situación termine, habrá que premiarles por su ingente esfuerzo y su
extraordinario compromiso. Pero esta sentencia que hoy “ha caído” desde Europa
había creado interesadamente demasiadas e infundadas expectativas en todo el
personal funcionario interino de las administraciones públicas. Y nuestra
pretensión es simplemente realizar un primer comentario y una breve valoración.
Análisis
de las líneas fuerza de la sentencia
Por muy obvio que parezca, los tribunales de justicia
resuelven casos. Bien es cierto que luego su doctrina se puede
extrapolar. Pero, aun así, cabe constatar que la esperada STJUE de 19 de
diciembre (asuntos C-103/18 y C-428/18), ha venido marcada, y coincidimos aquí
plenamente con el magistrado José Ramón Chaves, por una inusitada expectación.
Miles de funcionarios interinos tenían depositadas esperanzas de alcanzar la
“fijeza” o la “permanencia” por esta vía. El fiasco ha debido ser monumental,
pero no por ello, como se apunta a continuación, menos esperado. Aunque
matices, y muy importantes, introduce esta sentencia.
En nuestro tiempo si algo caracteriza al sector
público es la existencia de un elevado porcentaje de empleados públicos
temporales, el 27,8% a finales de 2019, cuya contribución –nadie debe ponerlo
en duda- resulta esencial para el buen funcionamiento de los servicios públicos.
Sobre dicho colectivo viene a incidir la STJUE de 19 de marzo de 2020, que
conoce de los asuntos acumulados Sánchez Ruiz (C-103/18) y Fernández Álvarez y
otras (C-429/18). A nosotros nos parece un pronunciamiento relevante que va
proyectarse durante mucho tiempo sobre el tratamiento jurídico de la posición
de los interinos en plaza vacante en base a aplicación del artículo 5 de la
Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada.
Empecemos por advertir que dicho precepto contiene las
medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de sucesivas relaciones
laborales de duración determinada en el sector privado y en el público. Por lo
tanto, los preceptos de la Directiva se aplican a cualquier “utilización
sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”. En línea
de principio, ello excluiría aquellas situaciones en las que la relación es la
primera y la única celebrada entre las partes aunque resultara inusualmente
larga, posición que parecía haberse confirmado en la reciente STJUE de 22 de
enero de 2020, asunto Baldonedo Martín (C-177/18). Pues bien, una de las
grandes novedades del pronunciamiento citado consiste en interpretar que el
concepto “utilización sucesiva” se extiende a una sola relación de servicio
mantenida interrumpidamente durante varios años por el incumplimiento por parte
del empresario público de su obligación de organizar en el plazo previsto un
proceso de selección al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante. Es
decir, el incumplimiento del deber de convocar las vacantes desempeñadas por
funcionarios interinos en el correspondiente ejercicio en que se produce su
nombramiento y, si no fuera posible, en el siguiente, presupone una renovación
implícita de la relación interina de año en año que activa la aplicación de la
Directiva comunitaria.
El segundo efecto de la sentencia es bien conocido.
Las relaciones interinas justificadas por razones objetivas obedecen a
circunstancias específicas relacionadas con la prestación de determinadas
actividades de naturaleza coyuntural o extraordinaria cuando sea necesario para
garantizar el funcionamiento continuado del servicio público. En este sentido
se recuerda que la sustitución temporal de un trabajador por enfermedad, o por
permiso de maternidad o paternidad u otras similares, operan como una razón
objetiva que justifica la relación temporal. Como lo puede ser la necesidad de
organizar los servicios de manera que se garantice la adecuación constante
entre el personal y el número de usuarios del servicio, tal como sucede de año
en año en sanidad o en educación. Pero nada más. Cuando se acredita que el uso
de relaciones por tiempo determinado resulta un recurso fácil para atender
necesidades permanentes y estables de personal, se constata la existencia de un
problema estructural consistente en un deficiente dimensionamiento de las
plantillas públicas y en una mala planificación de las políticas de
reclutamiento de efectivos que no obedecen a “razones objetivas”. Aún más, en
la medida en que la legislación y la jurisprudencia nacionales no impiden que
el empleador dé respuesta, mediante esas renovaciones, a necesidades
permanentes y estables en materia de personal, lo que hay que hacer es
modificar la legislación y la doctrina judicial, un planteamiento que constituye
toda una llamada de atención.
A partir de aquí la argumentación contenida en el
texto de la sentencia se bifurca en dos direcciones sobre la base de un mismo
principio: corresponde a los Estados miembros adoptar medidas para prevenir y
corregir, o si se quiere sancionar, el uso indebido de relaciones por tiempo
determinado. En la primera de las direcciones citadas el planteamiento es
simple: la cláusula 5 de la Directiva no impone a los Estados miembros una
obligación general de transformar los contratos de trabajo de duración
determinada en contratos por tiempo indefinido, pero el ordenamiento jurídico
interno debe contar con otras medidas efectivas para evitar y, en su caso,
sancionar la utilización abusiva de sucesivas relaciones de duración determinada.
En la segunda de las direcciones citadas, se repasan las medidas nacionales que
ordinariamente se han barajado para hacer frente al abuso en las relaciones
laborales por tiempo determinado en nuestro Derecho interno.
Dichas medidas han sido, a juicio del Tribunal
europeo, fundamentalmente tres, en particular, la organización de procesos
selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera
provisional a través de convocatorias de estabilización o consolidación, la
transformación de los empleados públicos temporales en “indefinidos no fijos” y
la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido
improcedente del personal por tiempo determinado. Pues bien, dichas medidas son
criticadas por el juez europeo, a veces, por cierto, con poco o sin ningún
fundamento sobre la base de entender como ciertos los argumentos de las partes
en litigio, pero constituyen un repaso efectivo a las líneas de lo que ha sido
hasta ahora el tratamiento de la temporalidad en nuestro empleo público. A
veces “la distancia” del juez europeo le hace adoptar perspectiva, pero centrar
muy poco los problemas (que muchos de ellos no se derivan de las propias
actuaciones judiciales, sino de la siempre más prosaica realidad fáctica).
Por lo que respecta a los procesos de consolidación y
estabilización de empleo temporal, que se reconocen como medidas adecuadas para
evitar que se perpetúe la situación de precariedad de los empleados públicos,
la crítica se dirige en dos sentidos. Dichos procesos sólo atribuye una
facultad a la Administración, de modo que no está obligada a aplicar una
determinada política. Son procesos discrecionales en los que no se está forzado
a ofrecer todas las plazas que se encuentren en esta situación, para los que
además no se fijan un calendario, unas condiciones y unos procedimientos dados,
de forma que se pueden llegar a considerar imprevisibles e inciertos. Por si
esto fuera poco, se considera que dichos procesos no tienen suficientemente en
cuenta la posición de las personas que han sido víctimas de abusos de una forma
tal que pueda “valorarse” su especial situación.
La transformación de la relación de servicios de
duración determinada en “indefinido no fija”, se entiende que no permite
disfrutar de las mismas condiciones del personal estatutario fijo, lo que sería
cierto en el caso de que la figura comparable fuera un funcionario de carrera,
y mucho más incierto en aquél supuesto en que la comparación se hiciera sobre
el personal laboral fijo de la propia Administración pública, ya que, hoy por
hoy, la única diferencia constatable entre el indefinido no fijo y el fijo, es
la forma de acceso a dicha condición, en base a una sentencia judicial los
primeros, de acuerdo con el principio de igualdad y mérito, los segundos.
Por lo que hace a la concesión de una indemnización
equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, se recuerda al efecto
que, para que pueda constituir una medida legal equivalente a la conversión de
la relación, la indemnización debe tener específicamente por objeto compensar
los efectos de la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de
duración determinada, pero además es necesario que la indemnización concedida
sea también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena
eficacia del Derecho de la Unión.
A partir de aquí el problema se reenvía al juez
nacional que deberá apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho
nacional que resulten aplicables, si las medidas existentes constituyen las
adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la
utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada, medidas
que previamente han sido valoradas de una forma “negativa” por el propio juez
comunitario.
Una tarea que a simple vista se antoja difícil salvo
que al hilo de la jurisprudencia dada por las SSTS, Sala del Contencioso, de 26
de septiembre de 2018, rec. 785/2017 y 1305/2017, se recupere el valor de las
instituciones propias del fraude de ley y el abuso de derecho, para concluir
que ante una relación interina fraudulenta se han de aplicar las normas que se
han tratado de eludir y que conviene indemnizar en cualquier caso todo el daño
causado con una decisión abusiva y adoptar las medidas necesarias para eliminar
la persistencia del abuso. Mientras tanto, en este escenario el legislador
español, al que se le acaba de decir que su ordenamiento jurídico no cumple una
Directiva europea antidiscriminatoria, duerme el sueño de los justos. Ni está,
ni se le espera.
Algunas
conclusiones desde la óptica de los recursos humanos
Por tanto, el análisis de la citada sentencia nos
conduciría a una serie de conclusiones que van más allá de su propia
literalidad y que incidirán, sin duda, en cómo se resuelva este problema estructural del empleo interino en las Administraciones Públicas. Veamos:
1.- El problema de la interinidad “estructural” o “en
plaza vacante” en las Administraciones Públicas es, como ya se ha dicho,
endémico (mayor o menor según los casos). Y alguna solución urgente, acorde con
los principios constitucionales, habrá de buscarse. Pero la opción por estabilizar automáticamente al personal sea por sentencia judicial (como se ha pretendido)
como por Ley (que también se ha intentado y presumiblemente se volverá a
intentar) no parecen ser las vías más ortodoxas en términos constitucionales.
Utilizar el Derecho de la Unión Europea para buscar atajos, se ha mostrado como
un camino equivocado.
2.- Bien es cierto que la sentencia citada se proyecta
sobre unos casos de interinidad de larga duración (aunque diferentes según los
asuntos), que superan todos ellos los 12 años y en algunos casos con más de 200
nombramiento encadenados). Decir que este tipo de relación estatutaria se
ajustaba a los postulados del Acuerdo Marco (Directiva 1999/70/CE) y no
incurría en fraude de sus objetivos era poco menos que imposible. La sucesión
de contratos o de relación laboral (rectius, de
nombramientos) que se produjo en los dos asuntos examinados
(especialmente, en el segundo) era evidente.
3.- Ciertamente, la Sentencia de 19 de marzo de 2020
parece cerrar un problema. Sin embargo, esa percepción cabe matizarla, como se
hace en el análisis anterior. La llama, aunque con mucha menos intensidad,
seguirá viva. Pues la resolución del problema se vehicula, como es obvio, al
Derecho interno y a las respuestas que la jurisdicción
contencioso-administrativa dé en cada caso. Y ya veremos cuáles son y en qué
circunstancias. Probablemente, aunque ya lo hizo, el Tribunal Supremo pueda ser
llamado a intervenir de nuevo (veremos si aprecia interés casacional objetivo).
4.- Pero en el fondo el pronunciamiento judicial, al
no estimar adecuado el marco normativo-formal existente, realmente (de forma
sutil y no expresa) emplaza al legislador a que adopte medidas efectivas y equivalentes para sancionar los
abusos, pues ni las soluciones puntuales o casuísticas
que vaya resolviendo la jurisdicción contencioso-administrativa ni el marco
normativo-formal (y menos aún el enorme relajamiento en su aplicación
ejecutiva) las aportan realmente. No parece, como decíamos más arriba, que en
estos momentos el legislador esté por semejantes empeños.
5.- No obstante, ese marco normativo formal que cita
la sentencia (estatuto del personal sanitario y TREBEP), no aborda las
tasas de reposición de estabilización de efectivos que se aprobaron por las
leyes de presupuestos generales para 2017 y 2018. Y de eso no se habla en la
sentencia. Como tampoco se habla de los años “de plomo presupuestario” que la
crisis de 2008 imprimió en el cierre a cal y canto de las ofertas de empleo
público (aunque más relativas en el personal sanitario). Son elementos fácticos
que ni siquiera se tienen en cuenta.
6.- Cuando superemos la crisis de salud pública del
COVID-19, entraremos (ya se está gestando) en otra crisis económico-financiera
y social de indudable magnitud, que esperemos sea mucho más corta. Pero aún así
las limitaciones presupuestarias serán inevitables, también en temas de
personal. Si hubiésemos aprendido algo de la crisis anterior (aunque nos surgen
muchas dudas de que ello sea realmente así), cabría repensar por completo la
disfuncional “tasa de reposición de efectivos” y, por tanto, proceder a cubrir
con personal funcionario o estatutario de carrera todas las plazas
estructurales ocupadas actualmente por interinos, pero con salvaguarda expresa
de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
7.- No es tan difícil llevar a cabo tales procesos
selectivos y garantizar plenamente los principios citados, sin que ello
implique menoscabo efectivo para que todo aquel personal interino que acredite
disponer de competencias profesionales básicas (conocimientos, destrezas,
aptitudes y actitudes) se inserte con carácter permanente en la organización en
las plazas estructurales vacantes (cubiertas de forma interina). Esto se puede
y debe hacer con un cambio sustantivo de las pruebas selectivas y con la
valoración de los servicios efectivos prestados a las Administraciones Pública.
8.- A nuestro juicio, en la STJUE hay unas
líneas-fuerza muy precisas que pueden servir para impulsar una inaplazable una
modificación legal o, en su caso, fundamentar racionalmente un cambio en el
diseño de procesos selectivos que tiendan a garantizar la existencia de medidas
efectivas y equivalentes para resolver el abuso declarado en la secuencia
temporal o la dilatación de los nombramientos por tantos años, sin recurrir a
otros atajos que sólo conducirían a abrir la caja de los truenos de la
conflictividad jurisdiccional o a pervertir la institución de la función pública,
cuyo prestigio y profesionalidad deben ser necesariamente recuperados tras años
y décadas de desconcierto y zozobra en la gestión y previsión de efectivos.
Solo es cuestión de buscar esas soluciones, que en la propia sentencia se
apuntan o espigan. Y hacerlo, así, de conformidad no solo con la Constitución
sino también de una vez por todas con el Derecho de la Unión Europea, aunque
ello pudiera representar, en su caso, supuestos singulares de indemnizaciones
por responsabilidad patrimonial de la Administración.
