Otro post de actualidad. El Empleo (Público) dual, por Rafael Jiménez Asensio, La Mirada Institucional blog
Por MPBATET. La parte contratante blog.- Empezaré agradeciendo la labor
de todo el personal que está trabajando, cuidando a los enfermos o prestando
los servicios básicos y dando ánimo a aquellas personas que tienen familiares
enfermos o los tienen lejos. Sin perder de vista que esas situaciones son las
que realmente tienen relevancia, creo que es posible dedicar algún tiempo a
batallar con los asuntos diarios propios de nuestro trabajo.
Cualquier observación o
comentario a este post será bienvenido e incluso puedo modificar el post para
reflejarlos y hacer un artículo colaborativo y completo.
¿Cómo afecta la declaración
efectuada por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19 en la contratación pública?
Según las D.A. 3ª y 4ª del Real
Decreto del Estado de Alarma, se suspenden términos y se interrumpen los plazos
para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público,
aplicable a todo el sector público. También se suspenden los plazos de
prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.
Sin embargo, el órgano
competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de
ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves
en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que
éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su
conformidad con que no se suspenda el plazo.
Naturalmente, lo dicho no
afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones
estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
1.- ¿Qué trámites y
resoluciones podemos adoptar?.
– Cualquier actuación de
emergencia o referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos
justificativos del estado de alarma.
– En los restantes casos,
podemos hacer trámites internos pero sin llegar a dictar resoluciones que
afecten a los licitadores, puesto que si se adoptan no se computarán los plazos
para que los licitadores aporten la documentación, subsanen, recurran, etc.
Sí se podrá adoptar, por
ejemplo, un acuerdo de devolución de garantía, o tramitar una certificación de
obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.
Pienso que se podría adjudicar
un contrato que no pueda ser objeto de recurso administrativo especial. Aunque
se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, al no tener efectos
suspensivos de la ejecución del contrato, no parece que la formalización del
contrato pueda afectar negativamente a otros licitadores.
– No veo la aplicación práctica
en la contratación pública de “adoptar las medidas de ordenación e instrucción
estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e
intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su
conformidad”.
2.– ¿Qué pasa con aquellas licitaciones que estén en fase de
presentación de ofertas?.
– Los plazos quedan suspendidos
por aplicación del Real Decreto 463/2020, sin necesidad de adoptar ninguna
resolución al respecto. Ahora bien, un anuncio en el Perfil de Contratante en
dicho sentido, dotaría de mayor transparencia al procedimiento, dando mayor
seguridad a los licitadores.
La Plataforma de Contratación
del Sector Público del Estado ha emitido instrucciones respecto de
las licitaciones publicadas en dicha plataforma.
– Una vez cese el estado de
alarma, empezaría a computar el plazo restante de presentación de ofertas, pero
nada obsta a que antes de que termine dicho plazo, se dicte una resolución
ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base del principio de
concurrencia.
– Si se hubiera presentado
alguna oferta antes de la suspensión del procedimiento habría que admitirla, si
bien, en el caso de ampliación del plazo se le debería permitir al licitador si
es de su interés, que la retirase y presentara una nueva.
3.- ¿Qué hacemos con aquellos
contratos de suministro o servicios no continuados que no se vayan a poder
realizar en la fecha prevista?.
– En el supuesto de que los
contratos estén en fase de adjudicación, conviene RENUNCIAR a la licitación en
tanto dure la situación de crisis. En cuanto pase dicha situación se volverá a
iniciar su contratación.
Art.152. 3 LCSP “Solo
podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones
de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no
podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las
razones alegadas para fundamentar la decisión”.
– En el caso de que ya se haya
adjudicado el contrato, se podría RESOLVER o realizar una MODIFICACIÓN del
mismo para la realización de la actividad durante el presente ejercicio, si
bien, necesitaría contar con la conformidad del contratista (es posible que
estemos ante una modificación sustancial).
Art. 205.1.LCSP “Las
modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas
particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en
el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión
cumpla los siguientes requisitos:
a) Que encuentre su
justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado
segundo de este artículo.
b) Que se limite a introducir
las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva
que la haga necesaria”.
4.- ¿Qué hacemos con las
prestaciones continuadas de suministro, servicio y las obras que no puedan
continuar?.
– Se deberá SUSPENDER la
ejecución del contrato.
“Artículo
208. Suspensión de los contratos.
1.
Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere
lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un
acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las
circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de
aquel.
2.
Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y
perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes
reglas: …”
Si la tramitación del
expediente es muy urgente, entiendo que el acta se deberá tramitar en el mismo
momento del acuerdo de suspensión, puesto que estaríamos sustituyendo la
audiencia al contratista por su conformidad.
Por otra parte, estamos ante un
supuesto de fuerza mayor.
Artículo
239.1. “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente
por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los
daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.
En relación con la
indemnización de los daños y perjuicios en el contrato de obras, la STSJ Aragón
(Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1.ª) 5 abril 2000, señaló: “No
obstante lo anterior entendemos que el beneficio industrial es una partida que
no debe integrarse en la indemnización por el concepto de gastos generales en
caso de suspensión de obras, como afirma la SAN de 5 de mayo de 2005, pues si
bien determinados gastos generales de la empresa contratista siguen
produciéndose con independencia de que la obra se ejecute o no se ejecute, en
el caso del beneficio industrial es obvio que si no existe ejecución no puede
haber beneficio. Por lo tanto, tratándose de una suspensión temporal no cabe
indemnizar un daño inexistente, pues el beneficio se obtiene en el momento de
la reanudación de la obra. Solamente si se tratara de una suspensión
definitiva, determinante de resolución del contrato, es cuando procedería
indemnizar el beneficio industrial como lucro cesante, pero nunca como un
concepto indemnizatorio ligado a los costes de paralización de una obra”.
5.- ¿Qué
pasa con las concesiones de servicios?
Habrá que analizar si se ha producido una
ruptura sustancial de la economía del contrato. Art. 270.1 LCSP Para los
contratos de concesiones. “Fuera de los casos previstos en las letras
anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato cuando causas de fuerza mayor determinarán de forma directa la
ruptura sustancial de la economía del contrato”.
