El estado de alarma no suspende los portales de transparencia ni la obligación de publicar los contratos de emergencia

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Por Miguel Ángel Blanes blog.- MABLANESCLIMENT.- La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa para aclarar que el estado de alarma declarado por el coronavirus no ha suspendido la obligación de publicar en el perfil del contratante ni, por extensión, en el portal de transparencia, los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

En la primera versión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el apartado cuarto de la disposición adicional tercera, relativa a la “suspensión de plazos administrativos”, decía lo siguiente:

“La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.

Sin embargo, tan solo 4 días después, el 18/3/2020, se modifica dicho apartado cuarto en el siguiente sentido:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

Dicho en otras palabras, en la primera redacción, quedaba muy claro que la Administración seguía obligada a tramitar los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones relacionadas con los hechos justificativos del estado de alarma.

Por el contrario, con la segunda redacción ahora vigente, la Administración ya no está obligada a continuar con dicha tramitación. Es más, los procedimientos quedan paralizados y son las entidades públicas quienes tienen la facultad (“podrán acordar”) la continuación, es decir, si quieren voluntariamente.

Con apoyo en esta facultad, han aparecido noticias en los medios de comunicación denunciando la suspensión de los portales de transparencia, así como, por ejemplo, la suspensión de la obligación del Ministerio de Sanidad de publicar los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia en el perfil del contratante o en el Portal de Transparencia del Estado.

En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa saliendo al paso de estas equivocadas interpretaciones, recordando la necesidad de publicar los contratos tramitados de emergencia en el perfil del contratante y, por tanto, en los portales de transparencia:

“La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. En este sentido cobran importancia, por ejemplo, aspectos como los siguientes: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Sin excepciones

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos. En particular, dicho artículo prevé:

– Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada: el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

– Respecto a los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas: el anuncio de formalización se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

La pregunta es obligada. ¿Qué ha pasado en tan solo 4 días para que los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma no quedaran suspendidos y, ahora, por el contrario, queden paralizados y sea la Administración la que voluntariamente decida o no su continuación? ¿Qué razón de interés público lo justifica?.

Esta interpretación conduce a un resultado absurdo y debe ser rechazada. No puede ser que cuando más transparencia es necesaria para generar confianza a la ciudadanía, menos transparencia exista. Esta interpretación no puede utilizarse para paralizar las solicitudes de acceso a la información pública presentadas antes y durante el estado de alarma o para suspender la publicación de información en los portales de transparencia, concretamente, los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Como expuse en el comentario anterior, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

Si se considera que las solicitudes de acceso a la información pública y la obligación de publicar documentos en los portales de transparencia queda suspendida durante el estado de alarma, salvo que la entidad pública correspondiente decida libremente su continuación, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

Aunque la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que aparece publicada en la página web del Ministerio de Hacienda no parece muy oficial, ya que no está firmada por nadie, ni tiene fecha, ni tampoco se indica cuándo se colgó en la web, bienvenida sea para defender que la declaración del estado de alarma no suspende la obligación de publicar los contratos de emergencia en el perfil de contratante y, por extensión, en los portales de transparencia. Ahora hace falta que el Ministerio de Sanidad y el resto de entidades del sector público respeten la interpretación no vinculante de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Es sorprendente que se declare un estado de alarma y en lugar de tranquilizar a la población incrementando la transparencia durante el mismo, se genere más alarma social atribuyendo a cada entidad pública la libertad para decidir si quieren o no seguir tramitando las solicitudes de acceso a la información pública o publicando los documentos en los portales de transparencia que estén estrechamente vinculados con hechos justificativos del estado de alarma (por ejemplo, solicitudes sobre la gestión de la lucha contra el coronavirus o los contratos de emergencia adjudicados).

Cuanto mayor es la información que se comparte con la ciudadanía, mayor es la confianza hacia las autoridades e instituciones públicas y menor es la alarma social que sufren los ciudadanos por no saber lo que sucede, por no saber la verdad.

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Cualquier observación o comentario a este post será bienvenido e incluso puedo modificar el post para reflejarlos y hacer un artículo colaborativo y completo.

¿Cómo afecta la declaración efectuada por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la contratación pública?

Según las D.A. 3ª y 4ª del Real Decreto del Estado de Alarma, se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, aplicable a todo el sector público. También se suspenden los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos.

Sin embargo, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Naturalmente, lo dicho no afecta a los procedimientos y resoluciones referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

1.- ¿Qué trámites y resoluciones podemos adoptar?.

– Cualquier actuación de emergencia o referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

– En los restantes casos, podemos hacer trámites internos pero sin llegar a dictar resoluciones que afecten a los licitadores, puesto que si se adoptan no se computarán los plazos para que los licitadores aporten la documentación, subsanen, recurran, etc.

Sí se podrá adoptar, por ejemplo, un acuerdo de devolución de garantía, o tramitar una certificación de obra o el pago de una factura, siempre que los informes hayan sido favorables.

Pienso que se podría adjudicar un contrato que no pueda ser objeto de recurso administrativo especial. Aunque se pueda interponer un recurso contencioso-administrativo, al no tener efectos suspensivos de la ejecución del contrato, no parece que la formalización del contrato pueda afectar negativamente a otros licitadores.

– No veo la aplicación práctica en la contratación pública de “adoptar las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad”.

2.– ¿Qué pasa con aquellas licitaciones que estén en fase de presentación de ofertas?.

– Los plazos quedan suspendidos por aplicación del Real Decreto 463/2020, sin necesidad de adoptar ninguna resolución al respecto. Ahora bien, un anuncio en el Perfil de Contratante en dicho sentido, dotaría de mayor transparencia al procedimiento, dando mayor seguridad a los licitadores.

La Plataforma de Contratación del Sector Público del Estado ha emitido instrucciones respecto de las licitaciones publicadas en dicha plataforma.

– Una vez cese el estado de alarma, empezaría a computar el plazo restante de presentación de ofertas, pero nada obsta a que antes de que termine dicho plazo, se dicte una resolución ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base del principio de concurrencia.

– Si se hubiera presentado alguna oferta antes de la suspensión del procedimiento habría que admitirla, si bien, en el caso de ampliación del plazo se le debería permitir al licitador si es de su interés, que la retirase y presentara una nueva.

3.- ¿Qué hacemos con aquellos contratos de suministro o servicios no continuados que no se vayan a poder realizar en la fecha prevista?.

– En el supuesto de que los contratos estén en fase de adjudicación, conviene RENUNCIAR a la licitación en tanto dure la situación de crisis. En cuanto pase dicha situación se volverá a iniciar su contratación.

Art.152. 3 LCSP “Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión”.

– En el caso de que ya se haya adjudicado el contrato, se podría RESOLVER o realizar una MODIFICACIÓN del mismo para la realización de la actividad durante el presente ejercicio, si bien, necesitaría contar con la conformidad del contratista (es posible que estemos ante una modificación sustancial).

Art. 205.1.LCSP “Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria”.

4.- ¿Qué hacemos con las prestaciones continuadas de suministro, servicio y las obras que no puedan continuar?.

– Se deberá SUSPENDER la ejecución del contrato.

“Artículo 208. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas: …”

Si la tramitación del expediente es muy urgente, entiendo que el acta se deberá tramitar en el mismo momento del acuerdo de suspensión, puesto que estaríamos sustituyendo la audiencia al contratista por su conformidad.

Por otra parte, estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

Artículo 239.1. “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.

En relación con la indemnización de los daños y perjuicios en el contrato de obras, la STSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1.ª) 5 abril 2000, señaló: “No obstante lo anterior entendemos que el beneficio industrial es una partida que no debe integrarse en la indemnización por el concepto de gastos generales en caso de suspensión de obras, como afirma la SAN de 5 de mayo de 2005, pues si bien determinados gastos generales de la empresa contratista siguen produciéndose con independencia de que la obra se ejecute o no se ejecute, en el caso del beneficio industrial es obvio que si no existe ejecución no puede haber beneficio. Por lo tanto, tratándose de una suspensión temporal no cabe indemnizar un daño inexistente, pues el beneficio se obtiene en el momento de la reanudación de la obra. Solamente si se tratara de una suspensión definitiva, determinante de resolución del contrato, es cuando procedería indemnizar el beneficio industrial como lucro cesante, pero nunca como un concepto indemnizatorio ligado a los costes de paralización de una obra”.

5.- ¿Qué pasa con las concesiones de servicios?

Habrá que analizar si se ha producido una ruptura sustancial de la economía del contrato.  Art. 270.1 LCSP Para los contratos de concesiones. “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinarán de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.