Nuestro Tribual Supremo, tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en su sentencia de fecha 19 de enero de 1998, en lo que se conoce como el caso del “ligante asfáltico”
Por Benítez Ostos, Antonio. Legaltoday.com. Abogado dedicado a la práctica del Derecho Administrativo y Contencioso-Administrativo, es actualmente Socio-Director de Administrativando Abogados. La ruptura de las cadenas de suministro producidas durante la pandemia, la lenta recuperación de la producción, la falta de stocks, y el exceso de demanda o la subida del precio de la energía, como causas principales, ha producido un incremento del precio de las materias primas con un impacto manifiesto en los contratos públicos concertados con la Administración.
La consecuencia del aumento de los precios en las materias primas, tiene un efecto directo sobre el equilibrio económico de determinados contratos, que se están viendo sustancialmente afectados ante esta situación convulsa, de forma que en estos momentos dichos contratos pueden encontrarse en una situación de imposible o difícil ejecución o que resulten ser deficitarios para el contratista.
ELEMENTOS JURÍDICOS DE ACCIÓN
El incremento del precio de las materias primas, podría ser tratado como un supuesto que avale la revisión de precios, o como un escenario de riesgo imprevisible. Frente a tales situaciones, existen elementos jurídicos de acción en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) para amortiguar el impacto que dicho incremento pueda tener en las prestaciones asumidas con la Administración, de los cuales debemos destacar la modificación contractual, la resolución del mismo ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados o la suspensión del contrato. Los analizamos seguidamente.
LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO EN UN SUPUESTO DE RIESGO IMPREVISIBLE
La modificación del contrato es posible ante un supuesto no predecible como podría ser el incremento desmesurado del precio de las materias primas en aplicación de lo que conocemos como teoría del riesgo imprevisible, de forma que se puedan plantear medidas para compensar el desequilibrio de estos contratos, siempre que se cumplieran los requisitos establecidos concretamente en el art. 205.2 2º B) de la LCSP, a saber:
“b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
1.º.- Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
2.º.- Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
3.º.- Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.”
En este sentido, debemos de retroceder bastante en el tiempo, para encontrar un pronunciamiento análogo en cuanto a la aplicación de dicha teoría se refiere, debido a un incremento imprevisible de los precios de los materiales. Nuestro Tribual Supremo, tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en su sentencia de fecha 19 de enero de 1998, en lo que se conoce como el caso del “ligante asfáltico”.
En dicho supuesto, la elevación desmesurada del precio de un producto utilizado necesariamente en la obra contratada, como es el “ligante asfáltico”, si bien no determinó la imposibilidad de ejecución de la obra, sin embargo dicha excesiva elevación de precio del aludido producto, hizo sumamente oneroso el cumplimiento para el contratista de las prestaciones a las que se había obligado, pues los nuevos precios, al alcanzar elevaciones razonablemente imprevisibles, supusieron una ruptura del equilibrio económico del contrato y, por tanto, se admitió la modificación del mismo en cuanto a los precios establecidos.
PRONUNCIAMIENTO DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO
En la situación actual, ante el incremento de los costes de las materias primas como consecuencia de la COVID-19, la Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado, se ha pronunciado al respecto en el expediente 38/20, dejando abierta la posibilidad de modificar el contrato. En este sentido, el precitado Organismo, expone que para que sea posible y pudiera concurrir esta última circunstancia, deberíamos estar en presencia de una modificación de un contrato público, prevista en la documentación contractual. Sin embargo, bien es sabido, que no resulta habitual que los contratos recojan cláusulas de variación de precios por incremento de las materias primas. Otra opción, más loable, pasa porque se incardine el supuesto en una de las causas tasadas que menciona el artículo 205 LCSP expuesto ut supra.
El cumplimiento de las anteriores condiciones, permitiría modificar el contrato para adaptarlo a las necesidades surgidas como consecuencia del impacto que sufre el contrato con motivo del incremento imprevisible de los precios de las materias primas. E incluso, como señala el órgano consultivo, siempre que sea necesario y durante el periodo de tiempo en que tales medidas impidan volver al escenario previsto inicialmente en los pliegos.
Por otro lado, la Junta Consultiva, ha tenido ocasión de analizar la posibilidad de fijar un precio nuevo en cuanto a lo que los contratos de obra se refiere, por aumento de los precios de las materias primas. Expone en el citado Informe 38/20 que los límites establecidos en el artículo 242.4 (ii) de la LCSP restringen esta solución a los casos en que el nuevo precio afecte de modo muy limitado al importe de adjudicación del contrato. Estos límites son, por un lado, que no suponga un incremento del precio global del contrato; y, por otro, que no afecte a unidades de obra que excedan en su conjunto del 3% del presupuesto inicial.
Por tanto, la aplicación del artículo 242.4 ii de la LCSP, será posible siempre y cuando se acredite por el órgano de contratación el respeto a los parámetros que el meritado precepto establece.
Expuesto esto, conviene llevar a cabo un análisis caso por caso, de forma que se pueda realizar una valoración conjunta del contrato, teniendo presente todas las circunstancias fácticas y técnicas acaecidas. Y con ello, concluir si se ha producido un desequilibrio suficientemente importante y significativo en el contexto total del contrato, para instar y que prospere la modificación del mismo o, sin embargo, es posible fijar un nuevo precio al cumplirse con los límites establecidos.
Sea lo que fuere, consideramos que la situación actual en cuanto al incremento de valor de las materias primas, obedece a unas circunstancias que avala la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible para reclamar la revisión del precio de los contratos.
OTRAS ALTERNATIVAS PARA PALIAR EL IMPACTO DEL INCREMENTO DE PRECIOS.
Podemos encontrar en la Ley de Contratos del Sector Público otras alternativas para paliar el impacto del incremento de los precios cuando la ejecución del contrato sea muy onerosa de forma que imposibilite su ejecución o no sea posible su modificación.
En este sentido, el ya aludido art. 208, establece la suspensión del contrato cuya ejecución devenga imposible temporalmente por causa no imputable al contratista, así como su resolución, debido a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el mismo, como contempla el art. 211.g de la LCSP. Es decir, cuando no haya lugar a su modificación al no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 205 de la LCSP, o cuando su modificación implique una alteración del precio del contrato en cuantía superior al 20% del precio inicial del contrato
No obstante, ante la dificultad en la aplicación de ambas alternativas, al llevar aparejadas supuestos de indemnización por parte de la Administración, como despacho de abogados especialista en contratación pública, aconsejamos optar por el análisis pormenorizado de las circunstancias que rodean al contrato para instar su modificación en aplicación de la teoría del riesgo imprevisible y restablecer el equilibrio económico que la crisis actual de las materias primas está desvirtuando en buena parte de contratos formalizados con la Administración Pública.
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