Sentencia de los ERES: Derecho, ética y política

"Una realidad ineludible: los partidos políticos se corrompen y roban y, lo que es peor, parece que necesitan hacerlo para subsistir en la coyuntura actual"

Por Hay Derecho web.- La publicación de la sentencia de los ERES nos obliga a hacer algún comentario editorial, pues no por esperada resulta menos relevante. El análisis de este tipo de acontecimientos debería implicar la distinción entre el ser y el deber ser y también entre las dimensiones política, ética y jurídica.

 La triste realidad es que, mientras el análisis jurídico queda en barbecho hasta el momento en que la sentencia pueda ser leída por quienes tenga capacidad de interpretarla – y presumiendo siempre la calidad del trabajo realizado por los jueces, en definitiva unos profesionales independientes- el análisis político surge en tromba en los medios y en las redes, aunque con un alcance limitado a dos perspectivas: la de quienes estiman que el fuerte varapalo a un partido que esta sentencia implica debería tener las mismas consecuencias políticas que el que tuvo la sentencia que afectó al otro partido, y las de quienes estiman –los del partido hoy afectado- que la sentencia se refiere a dirigentes políticos anteriores que se encuentran espiritual, jurídica y políticamente a galaxias de distancia de los actuales, por lo que huelgan los comentarios y, por supuesto, las consecuencias políticas.

Lamentablemente, este tipo de análisis se agota en sí mismo y solo produce la íntima satisfacción partidista de constatarse mejor que el contrario político, después de sesudas y detalladas disquisiciones acerca de si el montante del desfalco fue menor o mayor, si el superior jerárquico estuvo o no enterado, si la corrupción era regional o nacional o si el político de turno robó para sí o para el partido. Todos ellos, en definitiva, instrumentos sicológicos para almibarar la situación, para distanciar psicológicamente, con una importante dosis de fudge factor, una realidad ineludible: los partidos políticos se corrompen y roban y, lo que es peor, parece que necesitan hacerlo para subsistir en la coyuntura actual. Es más, ni siquiera esta inútil e improductiva farsa sirve a corto plazo para conseguir objetivos políticos, pues han de conjuntarse los astros para que la aparición de una sentencia como esta o como la de Gürtel derribe un gobierno. Tristemente, la crítica política se va a quedar en autosatisfacción sicológica de cortos vuelos para el ciudadano y un penoso espectáculo de medios de comunicación y presuntos intelectuales de parte que son capaces de blanquear lo inblanqueable, quizá por un plato de lentejas, con más o menos compango, o casi peor, convencidos de lo que dicen.

Análisis ético

Se echa, pues, de menos un análisis ético, de consecuencias políticas. La discusión sobre los contactos entre Moral, Política y Derecho son centenarios, y modestamente nos alineamos con quienes entienden que la separación absoluta entre las tres disciplinas es peligrosa, si bien la cuestión de cuál deba ser el contacto sea discutida. Pero lo que no parece de recibo es que no produzca efecto moral alguno la constatación que los principales partidos en el poder desde hace décadas tuvieran montados unos sistemas de desvalijamiento de los fondos públicos que podríamos llamar estructural, en el sentido de que forma parte del normal funcionamiento del sistema. No esperamos que hubiera habido, de acuerdo con las antiguas herramientas morales, examen de conciencia, dolor de los pecados, confesar los pecados, propósito de la enmienda y cumplir la penitencia; pues quizá la terminología se considere obsoleta y responde a principios religiosos y no políticos; pero no habría sobrado un mínimo reconocimiento del mal realizado al país, sea por los dirigentes actuales o por los antiguos, un rechazo ético de las actuaciones y un firme propósito de cambio estructural para que no vuelva a ocurrir. Es más, no solo no ha habido eso, sino que las actuaciones previas de obstaculización a la justicia, retardo malicioso, negación de la realidad han mostrado paladinamente su escaso arrepentimiento y previsible continuación en la linea de actuación, si se pudiera.

Creemos, pues, que este análisis ético debería ser el principal y conllevar las reformas estructurales que desde hace tiempo venimos reclamando. Lo importante no es la maldad o bondad de determinados políticos o ideologías, sino la constatación de que tales conductas obedecían a incentivos del sistema que llevaban a que los partidos se financiaran de esa manera, a que a consecuencia de ello invadieran todas las instituciones para beneficio propio y de su clientela, a que la carrera política dependa de la lealtad al jefe y no al ciudadano y a que se generaran caudillismos políticos exentos de toda responsabilidad política. La caída del bipartidismo tuvo mucho que ver con ello, pero no parece que tal batacazo haya supuesto una lección aprendida y aprobada, sino que, por el contrario, hasta los nuevos partidos, que enarbolaban la bandera de la regeneración, parecen haber sucumbido a las mieles y comodidades del sistema.

Sin embargo, la salud de éste pasa, tanto en este asunto como en la resolución de la  incertidumbre política actual, en un gran pacto político que se haga consciente de esos problemas estructurales y les ponga remedio. En beneficio de todos.

Nuestro Derecho a una buena administración y los lobbies

"Contra el capitalismo clientelar y el déficit de calidad institucional, más buen gobierno y buena administración"

Por Juli Ponce.- Hay Derecho blog.- . La Gran Recesión iniciada en 2007-2008 ha traído un extraordinario incremento de la desigualdad en los últimos años, en la que los lobbies tienen, sin duda su papel reconocido,  tanto en el mundo en general (Oxfam  informa de que 62 personas disponen de la riqueza equivalente a la mitad de la población mundial, mencionando expresamente el papel de los lobbies) como en España en particular, país donde 20 personas más ricas de España poseen tanto como el 30% más pobre de la población, casi 14 millones de personas. De acuerdo con estudios de la ONG Global Justice Now, las 25 corporaciones que más facturan superan el PIB de numerosos países: por ejemplo, la facturacion de Walmart supera el monto de los presupuestos generales del Estado en España.

En definitiva, la Gran Recesión, la desigualdad y esta potencia de los intereses económicos nos devuelven a los clásicos problemas de la corrupción, la oligarquía, la plutocracia y el correcto funcionamiento de la democracia y el papel de la ciudadanía. Voy a considerar aquí dos elementos de posible mejora del sistema, sobre la base de dos recientes libros publicados, uno respecto al derecho a una buena administración y otro incluyendo un exhaustivo, y todavía infrecuente en Derecho, análisis empírico del comportamiento de los lobbies en España. 

El Derecho a una buena administración y sus consecuencias en relación a los lobbies

En primer lugar, hay que destacar como el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación (así, en Cataluña, Andalucía o Castilla-León)  y leyes vigentes (como las de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y buena administración) y protegido por la jurisprudencia para todos las personas en toda España (con ya numerosísimas sentencias del TEDH, del TJUE, de nuestro TS y de los TSJ de las CCAA analizadas en el primer libro mencionado) – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder y exige la publicidad de los encuentros entre autoridades públicas y lobbies.

En segundo lugar, debe señalarse como ese derecho a una buena administración puede hacerse efectivo concretamente mediante la exigencia de una constancia escrita de los encuentros informales celebrados con lobbies antes o durante la elaboración de normas por el gobierno para el general conocimiento de los mismos: la denominada huella legislativa, un registro documental de las actividades informales de los grupos de interés en relación al procedimiento de elaboración de reglamentos y proyectos de ley exigida desde la UE y la OECDE. La jurisprudencia de la UE ha derivado directamente del derecho a una buena administración la necesidad de dejar constancia en el expediente de los encuentros informales de miembros de la Comisión europea con privados (sentencia de 12 de junio de 2014, Caso T286/09)

El derecho una buena administración y la debida diligencia o debido cuidado

Pero el impacto del derecho a una buena administración va todavía más allá y afecta más profundamente al Derecho y la gestión pública. El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho. Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo. La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.

En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de  la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).

En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente.

En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226). El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

El primero de los libros mencionados apuesta, aprovechando el bagaje indicado, por la generación normativa de un estándar de conducta de los servidores públicos, con inspiración en los ya existentes en el derecho privado (caso de la conocida diligencia de un buen padre de familia del Código Civil, arts. 1.094, 1.104.2, 1.903, o de “el estándar de diligencia de un ordenado empresario” que “se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado”) y en el derecho público de otros países, que debiera ser concretado sectorialmente mediante cartas de servicios, códigos de conducta y protocolos.

Derecho a una buena administración y lobbies: un análisis empírico

La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria o better regulation hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración o el papel de las Cartas de Servicios que fijen estándares de calidad precisos, obligatorios y exigibles por los ciudadanos en la prestación de los servicios públicos. 

Es preciso, en definitiva, una infraestructura global de buen gobierno y de buena administración. Pero ahora interesa centrarse en una pieza de esa necesaria infraestructura: la regulación de los lobbies. 

En el caso español, el reciente estudio empírico incluido en el segundo libro antes aludido, centrado en Cataluña, comunidad con una de las primeras y más avanzadas leyes en la materia, ha demostrado mediante un enfoque cualitativo (entrevistas) y cuantitativo -con un análisis de casi 7.000 reuniones y, de entre las referidos a elaboración de normas, una selección de 7 concretos casos que se analizan en detalle- que ello no está ocurriendo en el día a día de la elaboración de normas, reglamentos y proyectos de ley, por el Gobierno catalán y, podemos lanzar como hipótesis, en el resto del Estado.

Por ello, es preciso abogar por una mejor regulación de la exigencia de una huella normativa (legislative footprint), un documento de trazabilidad de la actividad de los lobbies (que sólo ahora empieza a ser incluida con claridad en legislaciones autonómicas muy recientes aragonesa de 2017, la de Navarra y la valenciana de 2018). Y que la misma sea incorporada por una futura legislación estatal de común aplicación en el Estado, que permita conectar distintos elementos relevantes en la toma de decisiones en contextos de informalidad, tal y como se visualiza aquí:

Un cambio de paradigma: de perseguir la corrupción a además prevenirla

En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo pensamiento y lenguaje en torno a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría. 

Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido y que evite un crony capitalism, o, en la afortunada traducción realizada por Sansón Carrasco en su magnífico libro, donde los lobbies tienen un espacio importante, un capitalismo clientelar. 

Capitalismo clientelar que no sólo genera corrupción (esto es, mala administración dolosa) sino también mala administración negligente, con despilfarro (cuantificado en 81.000 millones de euros en las últimas dos décadas,  sólo en infraestructuras de cierta magnitud) y un déficit de calidad institucional en España que impacta en la economía y sociedad de manera muy negativa. 

En definitiva, contra el capitalismo clientelar y el déficit de calidad institucional, más buen gobierno y buena administración.

Víctor Almonacid. Simplificación burocrática: el sí o sí previo a la Administración electrónica

"El exceso de burocracia es una modalidad de corrupción"

Por Víctor Almonacid Lamelas. Nosoloaytos Web- Administración electrónica. Eso que se debe implantar… Y que tan malo es cuando no se hace y, casi peor, cuando se hace mal. Y es que no, para nada, en absoluto consiste en un simple cambio de formato. Se trata de un proyecto multidisciplinar que abarca cuestiones tan diversas (y tan relacionadas) como procedimiento, normativa, tecnología, organización, capacitación, difusión, transparencia, accesibilidad…

En concreto existe una tarea previa a dicha implantación, por desgracia muchas veces obviada, pero en todo caso anterior a la digitalización de los documentos y de los procedimientos: la simplificación/eliminación de la burocracia. Y es que el mejor trámite no es el electrónico, sino el que ni siquiera existe. ¿Qué trámites y documentos deben desaparecer? Los que no exige ninguna norma. La reducción de cargas burocráticas (y por extensión de costes) al ciudadano y a la propia administración es la consecuencia más amable de la administración electrónica bien entendida y bien implantada.

La mejor forma de entender en qué consiste la simplificación administrativa es observando una escultura de gran nivel artístico. Por ejemplo el David de Miguel Ángel.

Esta maravilla de más de 5 metros y 5 toneladas procede, en origen, de un enorme trozo de mármol sobre el que trabajó el genio de Caprese. No cabe duda de que la perfección (o el punto más cercano a la misma) se alcanza cuando ya no queda nada más que suprimir. Curiosamente en la administración estamos mucho más acostumbrados a añadir que a suprimir. Mala cosa, porque digitalizar un procedimiento vasto y burocrático no puede dar lugar sino a una burocracia electrónica tan ineficiente como la del papel. Quizá peor.

Como decíamos en El “método Thanos” para la reducción de la burocracia: “el exceso de burocracia es probablemente el problema más voluminoso (hablamos literalmente) que tiene la Administración pública española en este momento. En realidad es peor de lo que parece, porque es el origen y la consecuencia de otros males incluso mayores. Por eso hoy queríamos sacar a relucir dicho problema (y su posible solución). O mejor dicho: sacar a reducir…”

Hay una frase inapelable, que realmente no es mía (porque la dijeron antes, al menos, Carlos Castillo y Fermín Cerezo) y que, siempre citándolos (nunca he entendido a las personas que se apropian de ideas ajenas), utilizo con frecuencia en mis charlas: “Burocracia es el arte de convertir lo fácil en difícil por medio de lo inútil“.

Esta definición es precisa como un reloj suizo, ya que esto es exactamente lo que es, en puridad, la tan dañina burocracia:

-Un arte, porque supone una capacidad o habilidad para hacer algo, en ocasiones con verdadero talento (se burocratiza incluso cuando lo más sencillo sería simplificar).

-Convierte lo fácil en difícil, ya que la característica principal de la burocracia es que siempre, sin excepción, complica las cosas, de manera que lo fácil acaba siendo difícil, y lo difícil termina por ser directamente imposible.

-Y lo hace por medio de lo inútil, puesto que la base formal y material de la burocrácia es en sí mismo insostenible, bien porque se basa en añadir (o no eliminar) trámites y/o procedimientos que no exige ninguna Ley, bien porque proviene de metodologías antiguas y totalmente obsoletas que han demostrado a lo largo de los años no aportar absolutamente ningún valor.

Si hay un rasgo profesional que nos ha caracterizado a lo largo de todos estos años, es la lucha contra la burocracia. La imagen pertenece a esta entrevista concedida en marzo del año 2017.

La anterior definición de burocracia, por tanto, no es mejorable en cuanto a su capacidad de describir perfectamente en qué consiste ese azote de la Administración del “Vuelva usted mañana” que tanto nos está costando finiquitar. No obstante, me voy a permitir hacer mi propia definición, mucho más extensa, con lo cual, sólo por eso, ya no es mejor (ya saben, menos es más), pero que incorpora o resalta los matices que nos parecen más importantes o, incluso, los aspectos que nos caracterizan como profesional:

-Burocracia (administrativa) es una forma de trabajar que se basa en un entendimiento anticuado y absolutamente erróneo de la Administración, como ente soberano, dueño de potestades exorbitantes frente a sus “administrados”, y que entre otros males provoca una tramitación de los expedientes extremadamente lenta, oscura, dificultosa y farragosa (principalmente por la sobrecarga de trámites y documentos, pero también por la falta de claridad sobre cuáles son esos trámites o qué criterios se deben aplicar), al tiempo que provoca e incluso legitima una labor de servicio público de baja calidad y limitativa de derechos de las personas. Burocracia es, también, el resultado de dicha forma de trabajar.

En resumen: no me hablen de cambio de formato si antes no han procedido, entre otras cosas, a simplificar y eliminar todo aquello que es superfluo y no es legal. Y cuando ya hayamos simplificado, incluso cuando tengamos ultimada la reingeniería de procedimientos, nos quedará automatizar…

Pero esa es otra historia, y debe ser contada en otra ocasión…

© Todos los derechos reservados. Nosoloaytos. Web oficial de Víctor Almonacid Lamelas 2019. Aviso legal.

Para profundizar:

Supresión de trámites e interoperabilidad… ¡Por fin!? Posible impacto del Reglamento sobre los documentos públicos (ya en vigor)

¿Por qué no hay interoperabilidad?

La CLAU: una Oficina de asistencia en materia de registros de la Ley 39/2015… Y algo más

Como ciudadano, ¿en qué me beneficia la administración electrónica?

¿Qué es y para qué sirve la “Declaración Responsable”?

Carta de derechos electrónicos de las personas

Un silencio administrativo que causa vergüenza ajena

Gobierno de coalición: altos cargos y cuerpos de élite

"La ocupación principal de los nuevos Ministros consistió en lograr empleos (cargos) para sus clientes y amigos políticos”

(Joaquín Varela Ortega, Los amigos políticos. Partidos, elecciones y caciquismo en la Restauración”, Alianza, 1977, p. 149)

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- Si las circunstancias, siempre caprichosas, no modifican la actual partitura política, habrá por fin gobierno antes de que finalice el año 2019. El Conde de Romanones afirmaba con contundencia que “la política no tiene entrañas”. Así que mejor esperar. En todo caso, tras un larguísimo paréntesis y otra Legislatura non nata, hay expectativas de que se forme un gobierno para unos de “izquierda progresista” y para otros de “unidad popular”, que tiene tras de sí retos inmensos. Desde hace más de ochenta años no se formaba un gobierno con esa factura ideológica. No cabe extrañarse, por tanto, que entre determinadas personas, medios y entidades despierte inquietud. En otras desvela entusiasmo, aunque más bien contenido o disimulado, cuando no perplejidad. Tampoco debe descontarse que, de producirse esa hipótesis, en el interior del funcionamiento de la sala de mando de la máquina de la Administración del Estado (esto es, en el poder de los cuerpos de élite) se produzcan cambios acelerados y radicales. Y de ello van las líneas que siguen.

La política tradicional (lo que hoy llamaríamos vieja política, que por cierto es la única que queda, si es que en otro momento hubo alguna otra) ha usado siempre cargos públicos y presupuestos como medios tradicionales de pagar favores políticos o tejer alianzas coyunturales que permitan sobrevivir al gobierno de turno cuando las mayorías parlamentarias no dan apoyo suficiente para gobernar o aprobar leyes. El propio Max Weber o más recientemente Peter Mair incidieron en esta lógica política, que en nuestro caso sigue omnipresente y con enorme vigor existencial en el funcionamiento de los diferentes gobiernos, sean del color que fueren y del territorio sobre el que se asienten.

Un breve repaso a la historia política de este país lo confirmaría con creces. El caciquismo fue, en palabras de Joaquín Costa, la Constitución material de la España decimonónica. Un punto de exageración había en esta frase. Pero el fenómeno caciquil creó unas formas patológicas de comportamiento político-institucional que llegarán hasta nuestros días reconvertidas en el fenómeno más reciente (y actual) del clientelismo político. La figura personalizada del cacique se colectiviza u “objetiva” en el partido o partidos tras los cambios de gobierno (Robles Egea et alii). El partido en el gobierno será quien reparta credenciales de poder (o pesebres) a los innumerables aspirantes a aquellos cargos públicos que se deben cubrir en la nómina pública, sea en la alta Administración o en las estructuras del sector público, así como en los organismos reguladores, autoridades independientes u órganos constitucionales. Pero cuando hay gobiernos de coalición hay que pactar el reparto del botín.

Reparto de cargos públicos

Si fijamos nuestra atención sobre la alta Administración en lo que al Gobierno central respecta, se puede advertir que la bolsa de reparto de cargos públicos es ciertamente numerosa, pero su cobertura viene limitada en gran parte de los casos por una serie de reglas establecidas en la Ley (salvo que la Ley se cambie por Real Decreto-Ley, que todo es posible en esta política de circunstancias y oportunismo que nos invade). Si se formaliza finalmente el antes denostado e imposible Gobierno de coalición entre PSOE-UP, la bolsa de reparto político de cargos públicos solo en la Administración General del Estado y su Sector Público será objeto de codicia por parte de altos funcionarios pertenecientes a cuerpos de élite alineados o cuando menos amables con los partidos en el poder (sus destinatarios hasta ahora naturales) o por aquellos otros funcionarios que siendo A1 no “cotizaban hasta ahora en la bolsa del reparto”, pero también de aquellas otras clientelas de partido que esperan su hora para adosarse al presupuesto público, aunque su oficio o profesión, si es que la tienen, diste mucho de la función pública.

Esta tensión, que a mi juicio ya está latente (pues hasta ahora no se habla de otra cosa que no sea repartir cargos y prebendas), plantea abiertamente la miope concepción clientelar que subyace en el rechazo frontal por parte de la política en estas cuatro últimas décadas (y también recientemente) de promover algún ensayo de profesionalización de las estructuras directivas de la Administración Pública. Mientras en la inmensa mayoría de las democracias avanzadas esos niveles directivos están profesionalizados, en España aún forman parte de las bolsas de clientelismo que dispone un gobernante (más bien un partido o partidos) cuando alcanza el poder. Nadie quiere cambiar realmente (o, al menos, nadie lo ha querido hacer hasta la fecha) ese statu quo. Los modestos intentos que se han pretendido poner en marcha han topado siempre con el inmovilismo político fruto de una concepción institucional arcaica. Y allí seguimos anclados.

Cuando llegue la hora del gran reparto también vendrá el momento de darse de bruces con algunos límites formales. No cabe duda que una coalición gubernamental tiene la tendencia ordinaria a multiplicar los departamentos o ministerios, aunque ello suponga inevitablemente daños en la coordinación de las políticas, fragmentación artificial de éstas o costes de transacción elevadísimos. El peligro, además, de la existencia de “gobiernos paralelos” es más que evidente. En suma, no es difícil prever, al menos durante largo tiempo, peores resultados gubernamentales que si hubiera un gobierno monocolor (donde a veces tampoco la armonía es su regla). El poder todo lo aguanta. La púrpura tapa (o pretende hacerlo) tales disfunciones. Para ser nombrado Ministro (utilizo el “género marcado”) no se requiere ningún requisito específico. Tampoco para ser nombrado Secretario de Estado o Secretario General. La Ley, sin embargo, obliga que para ser nombrado Subsecretario o Secretario General Técnico tal nombramiento deba recaer en funcionario público perteneciente a Cuerpo o Escala del Grupo de Clasificación A1. Lo mismo se exige para los Directores Generales, salvo que el decreto de estructura del Ministerio prevea que, en atención a las características específicas del cargo que se ha de proveer, pueda eximirse de tal requisito, algo que se viene aplicando de forma muy restrictiva, también por la propia interpretación que se ha dado por los tribunales. Ciertamente, se añaden algunas exigencias formales que no tienen valor sustantivo en su mayor parte, resultando algunas de ellas bastante pintorescas (declaración responsable de honorabilidad y publicitar el curriculum; de esto último, mejor no hablar), sobre todo si se contrastan con modelos comparados.

Mayores libertades de nombramiento discrecional se tienen para proveer los niveles directivos de las entidades del sector público estatal. Ahí las reglas son inexistentes y tales designaciones pueden recaer sobre “cualquiera”, independientemente que sea funcionario, tenga o no experiencia directiva previa o carezca de los conocimientos mínimos del sector que ha de dirigir. Sea amigo, consorte, familiar o compañero de pupitre. Ha habido no pocos casos y sigue habiéndolos. Intuyo que se multiplicarán en el futuro inmediato.

Por tanto, los partidos que conformen el hipotético Gobierno de coalición se van a enfrentar a unas limitaciones evidentes, unas escritas y otras no. El modelo de alta Administración del Estado está altamente corporativizado y en gran medida monopolizado de facto por los cuerpos de élite de la AGE. Una regla no escrita. En algunos niveles de alta dirección, como son las Subsecretarías, Secretarías Generales Técnicas y Direcciones Generales, quien no goza de esa condición de funcionario de élite de la AGE es visto cómo ajeno a la propia organización y tendrá dificultades considerables para impulsar sus proyectos, pues desconoce los circuitos y palancas de la organización informal, viéndose condenado en muchos casos a enfrentarse con un coste de resultado mucho mayor, cuando no con el muro de la indiferencia que significa no ser considerado como uno de los nuestros.

Los diferentes gobiernos socialistas o populares, han venido respetando (a veces a regañadientes), con mayor o menor énfasis (con algunas excepciones singulares), esas reglas no escritas que avalaban la presencia dominante de los cuerpos de élite en los niveles de altos cargos de la AGE (pues son quienes mejor conocen el funcionamiento formal e informal de esa estructura), incluyendo todo lo más cargos provenientes del mundo universitario (catedráticos y titulares de Universidad, así como algunos jueces y fiscales) que han abierto pequeñas brechas en ese monopolio de facto. Hacer política en la AGE, hasta la fecha, pasaba por una dependencia instrumental de la alta función pública que era quien ocupaba casi siempre los cargos directivos de esa estructura, cuando no las propias Secretarías de Estado y, por descontado, las Subsecretarías, las Secretarías Generales Técnicas y la inmensa mayoría de las Direcciones Generales.

La duda estriba en si ese sistema no formalizado (o de reglas no escritas) se mantendrá con la llegada al poder de un partido cuya cultura político-institucional es distinta y distante a los que han gobernado la AGE en las últimas décadas, aunque la lógica del clientelismo esté tan presente en ese “nuevo” partido como en las fuerzas políticas tradicionales. Cabe preguntarse si no se forzará de entrada la modificación por vía de urgencia de las limitaciones legales antes citadas. No lo creo, pues el impacto institucional sería brutal. Pero no cabe descartar que, en su defecto, al no disponer de funcionarios de élite alineados ideológicamente con la formación UP, se eche mano por esta fuerza política de funcionarios locales, autonómicos (también judiciales o docentes) o estatales (A1) para cubrir esos niveles orgánicos de Subsecretarías, Secretarías Generales Técnicas o Direcciones Generales. Si así fuera, se abrirá una amplia brecha (más bien un boquete) en el poder administrativo de los cuerpos de élite en la Administración del Estado, tendencia a la que se podría sumar el partido mayoritario, pues políticamente se ha advertido por parte de algunos gobernantes de ese color político un cierto corsé en esas limitaciones fácticas (aunque también en las legales) de no poder designar políticamente (con absoluta discrecionalidad) para tales niveles directivos a quienes ellos deseen (militantes fieles a su propia causa). El “dedo democrático” no quiere límites.

Mucho me temo que estamos en las vísperas de un proceso de erosión gradual del poder de los cuerpos de élite en la Administración del Estado. No creo, pese a todo, que sea una buena noticia, sobre todo si se plantea en términos de politización y desprofesionalización aún mayor de la alta Administración del Estado. Sin embargo, no sería una mala noticia (pues en buena medida reforzaría a los buenos profesionales de la alta función pública) si ese desplazamiento se produjera como consecuencia de la implantación de un sistema de Alta Dirección Pública Profesional, que permitiera (como ya hizo Portugal hace varios años) un modelo de libre concurrencia y de acreditación de competencias directivas como trámite previo a la designación de los niveles directivos de la alta Administración (también de los directivos de las entidades y empresas del sector público). No obstante, esa pretensión de profesionalizar el estrato directivo es algo que ni está en los programas de los futuros partidos gobernantes ni se le espera. La (vieja) política, hoy en día plenamente dominante (también en los partidos que pretenden gobernar) terminará por imponer su lógica de clientelismo, que si no tiene frenos reales de corte institucional, termina impregnando cualquier organización que se precie; también a la Administración del Estado, aunque disponga todavía hoy de mecanismos internos de pretendido bloqueo informal de tales tendencias. No se quiso o no se pudo arreglar formalmente este asunto en su momento (mediante la creación de una Dirección Pública Profesional), y ahora con las presiones pluripartidistas de sus respectivas clientelas  sobre las estructuras gubernamentales será mucho más difícil o, incluso, imposible. Veremos si ese dique de arreglos informales aguanta el empuje imparable de los insaciables apetitos del poder, que cuando no hay frenos que los detengan son infinitos. También (o sobre todo) cuando de repartir cargos públicos se trata. Y en esas estaremos, en breve plazo.

Carta abierta a los partidos políticos. Los contratos públicos al servicio de políticas públicas

La contratación pública se ha convertido en uno de los grandes focos de atención de los gestores públicos, de la ciudadanía y de las instituciones de control de la legalidad y de eficiencia.

Otro post relacionado: Antonio Arias, @fiscalización.es. Se buscan desesperadamente especialistas de contratación pública

Jose María Gimeno Feliu-  Observatorio de Contratación Pública.- En este nuevo proceso electoral, con nuevas propuestas electorales de los partidos políticos a los ciudadanos, se constatan dos ideas: una primera es que existen puntos comunes o coincidencias sobre determinados problemas, como son la sostenibilidad ambiental, la lucha contra el problema de la despoblación (la España vaciada), la necesidad de combatir la corrupción, la sensibilidad -con distinta intensidad- por reforzar políticas públicas sociales vinculadas a la educación y al conocimiento, a la estabilidad laboral y a la creación de empleo de calidad, a una mejor y más eficiente sanidad y asistencia social, etc. Coincidencias que, al menos en los mínimos, justificarían un gran acuerdo de Estado para su implantación. La segunda idea: nada se dice en dichos programas sobre contratación pública. Y ese vacío es, cuando menos, preocupante.

De derecha a izquierda, Alberto Gil, Gerente de la UNIZAR,
 Pablo Arellano, Interventor General del Estado, Ximena Lazo (UAH), Pascual Sala (Ex-todo), Francisco
Hernández(ULL), Gimeno Feliú (director del congreso,
UNIZAR) y el ponente  Antonio Arias en el III Congreso OBSP

La contratación pública se ha convertido en uno de los grandes focos de atención de los gestores públicos (se moviliza/invierte un 20 por ciento del PIB), de la ciudadanía (que exige rendición de cuentas) y de las instituciones de control de la legalidad y de eficiencia.

La contratación pública, es, por tanto, una herramienta esencial para la correcta implementación de políticas públicas y, por ello, su aplicación y desarrollo exige un análisis profundo para detectar debilidades y proponer soluciones interpretativas o de mejora técnica.

III Congreso 2019

Con este propósito, los días 5 y 6 de noviembre de 2019 se ha celebrado en Zaragoza (los anteriores fueron en Madrid y Barcelona), el III Congreso del Observatorio de Contratación Pública, en coorganización con la Universidad de Zaragoza e importantes apoyos institucionales públicos y privados.

Las ideas fuerzas del Congreso han girado en torno a los siguientes ejes. La contratación pública -y su fundamento- ha cambiado de forma muy notable en los últimos años. De una visión burocrática de la compra pública, diseñada desde una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva se ha evolucionado hacia la idea la contratación pública como “herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas”. Por ello, la contratación pública debe ser re-contextualizada desde la perspectiva de inversión y no de gasto.

Por ello, una nueva cultura de prevención de la corrupción es indispensable. En materia de contratos públicos existen (y han existido) prácticas contrarias al principio de integridad, y su carácter “estructural”). Prácticas que se encuentran muy vinculadas a la ausencia de transparencia y de correcta planificación. Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos, es una pérdida de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial (para España las instituciones europeas la cuantificaron en 2014 en 13.000 millones de euros). Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos, que provocan una evidente desafección ciudadana. La LCSP es una oportunidad para “rearmar” nuestro modelo de contratación pública desde la lógica de los principios de eficiencia, transparencia y buena administración, y evitar ineficaces soluciones formales (lo que aconseja una debida profesionalización y capacitación de gestores y órganos de control).

La contratación pública puede –y debe, insistimos- ser una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Se impone, pues, una visión estratégica de la contratación pública alejada de la rígida arquitectura del contrato administrativo y de planteamientos excesivamente burocráticos o formales. Lo que exige, por otra parte, repensar (y previamente planificar) en como utilizar de la mejor manera los procedimientos y técnicas de la contratación pública.

Contratación pública que debe articularse sobre el paradigma de la calidad (de especial importancia en el ámbito sanitario y de prestación de servicios públicos esenciales) superando visiones economicistas alejadas de lo que es el verdadero significado del derecho a una buena administración (hay que abandonar la idea de comprar al precio más bajo como dogma de la contratación pública).

A este fin se orienta, no sin incertidumbres, la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, que, partiendo de los mimbres del Real Decreto Legislativo 3/2011, incorpora importantes novedades con la vocación de simplificar el procedimiento, reducir tiempos de adjudicación, mejorar el control de la adjudicación y la ejecución, incorporar una mayor transparencia y rendición de cuentas y, sobretodo, fomentar una nueva cultura de contratación pública. La LCSP pretende superar la tradicional inercia burocrática (y el mantra del “siempre se ha hecho así”) para hacer la contratación pública un instrumento que permita una más eficaz, eficiente y colaborativa gestión de la contratación pública (lo que exige “innovación” en la práctica de la contratación pública).

Sin embargo, parece aconsejable cierta “simplificación” o aclaraciones que favorezcan la gestión rápida de la contratación pública. Sirvan de ejemplo los problemas en torno al procedimiento denominado contrato menor y el procedimiento simplificado (y su variante abreviada o sumaria), que aconsejaría un ajuste normativo.

Regulación

Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada, que incluye, por supuesto, aspectos de la calidad vinculados a cierta “sensibilidad” social. Esto exige atender con especial interés a la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendida desde esta perspectiva del fin derivado de la concreta prestación que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración Pública. Por ello, la normativa de los contratos y su aplicación debe tener una “visión completa” de todas las fases del contrato.

Para estos objetivos, en este Congreso se ha pretendido dar cuenta de las principales novedades y sus consecuencias prácticas, con la finalidad de favorecer una transición “no ruidosa” hacia esta nueva gobernanza de la contratación pública que supere la “presión política” de hacer más por menos y a corto plazo. Y de avanzar, por tanto, a una forma distinta de hacer contratación pública, que se cimiente en una adecuada planificación, la calidad de la prestación (y de su resultado), una eficaz cooperación interadministrativa, una innovadora visión del procedimiento en cuanto a su función y objetivos (donde la calidad es un paradigma irrenunciable) pensado en el mejor cumplimiento del fin público que es la causa del contrato. Y, sobre todo, a una nueva cultura de la colaboración público-privada basada en la lógica del win/win y en la rendición de cuentas como herramientas al servicio de la buena administración.

Sin una adecuada política de contratación pública basada en la profesionalización y capacitación, resultará muy difícil para cualquier Gobierno dar satisfacción correcta a los objetivos de política pública que se pretenden. Y, en mi opinión, desde este contexto la nueva Ley de Contratos del Sector Público es una “ventana de oportunidad” para un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la productividad de nuestro modelo económico.

En todo caso, en un sector de regulación tan complejo y con “distintas aristas” la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en su aplicación práctica (donde puede ayudar tener en cuenta las normas europeas que se transponen y la jurisprudencia del TJUE interpretativa), está generando en algunos aspectos ciertas dudas interpretativas que pueden justificar un “ajuste técnico” para dar mayor seguridad jurídica. No se pretende alterar, por tanto, la filosofía ni los acuerdos alcanzados para el consenso. Tampoco alterar la estabilidad del marco normativo, que resulta una exigencia en aras a preservar la seguridad jurídica y dar sentido a las soluciones jurídicas de la nueva legislación, pues no hay nada más contrario a este principio que las reiteradas reformas legales de una norma (como sucedió con el TRLCSP, que es un paradigma de norma en “constante movimiento”).

Por ello, ante el debate sobre una nueva Ley de Contratos del Sector Público (que debería ser de contratos públicos, pues en el derecho europeo es el elemento objetivo y no el subjetivo sobre el que pivota la regulación) parece más conveniente un ajuste técnico allá donde se haya detectado fallos regulatorios o ausencia de solución. Así, a modo de ejemplo, y como ya se propuso desde este Observatorio, una mejor redacción (más didáctica y desarrollada) redacción del artículo 1 puede ser conveniente en tanto que en este precepto descansa la filosofía y esencia de la Ley. Otro tanto sucede con los negocios jurídicos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la legislación contractual, para lo que habrá que estar al propio derecho europeo y a la definición de lo que es un contrato público (la sentencia TJUE de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH, asunto C-410/14, advierte que no hay que aplicar la normativa de contratación pública cuando no hay problemas de competencia o porque se trata de modalidades contractuales no acogidas todavía en el Derecho europeo). Desde la propia definición de contrato público que contienen las Directivas que se transponen con la Ley 9/2017, no tienen consideración de contrato público los contratos de propiedad intelectual, ni en contratos de creación de conocimiento, ni las “subcontrataciones” que efectúen universidades u OPIS en ejecución de contratos, sean públicos o privados, ni la adquisición de libros, ni la contratación de abogados en defensa de procesos jurisdiccionales (como acaba de confirmar el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18.

Habría que ajustar el objeto del recurso especial (la LCSP no encaja bien con las exigencias de la Directiva “recursos” 89/665 ni en la interpretación dada a la misma por el TJUE), así como “repensar” la planta, estructura y régimen de los órganos de recursos contractuales, para reforzar la arquitectura del control preventivo. Por idénticos motivos de exigencia europea habría que “aclarar” nuestro sistema de prohibiciones (exclusiones).

Obviamente habría que dar una nueva regulación al contrato menor, para superar los problemas interpretativos derivados de la actual redacción del artículo 118 LCSP, aclarando el significado e importe máximo del gasto menor (donde no se aplicaría la LCSP). Y para una mejor “transición hacia la simplificación con transparencia” regular de forma más clara las previsiones del artículo 159 LCSP en relación al procedimiento abierto simplificado.

Un cambio ineludible sería el relacionado con la mejora del sistema de gobernanza de contratación pública, lo que exige un rediseño de la OIRESCON para que sea un organismo público independiente, con dotación presupuestaria suficiente, para así poder garantizar el cumplimiento de las funciones asignadas a este Organismo y dar cumplida cuenta de las exigencias en este punto de las autoridades europeas. La ONE no puede forma parte del organismo de supervisión, pues se compromete la función independiente de control de éste. Por ello parece más lógico encuadrar la ONE en la estructura de la Junta Consultiva de Contratación Pública.

Igualmente, el desarrollo práctico de la contratación pública electrónica en España está generando problemas, quizá por la ausencia de una adecuada "política de transición" hacia este escenario y por la falta de un diseño de puesta en funcionamiento de un sistema de colaboración público-privada (y también pública-pública) para conseguir los objetivos. Es necesario un nuevo escenario de contratación pública electrónica, que pivote sobre la lógica de la colaboración público-privad, para ofrecer la solución/servicio que mejor se adapte a las necesidades de los distintos poderes adjudicadores. La arquitectura de la contratación pública electrónica debe asentarse sobre un modelo leal de colaboración público-privada, que fomente la calidad del servicio y su adaptabilidad.

Por último, resultaría conveniente un ajuste del modelo no contractual de servicios a las personas o de adquisición de medicamentos con exclusividad, así como de una regulación ad hoc para centros públicos de investigación, estableciendo en este último caso un procedimiento de adquisición de suministros y servicios por parte de los organismos públicos de investigación en la gestión de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

Sirvan estar reflexiones y propuestas como elemento de reflexión para quienes gobiernan, para que, desde una correcta utilización de la contratación pública puedan dar cumplida cuenta a sus objetivos y exigencias de la ciudadanía.

Barcelona. 19-21 Nov: La apuesta de los países nórdicos por las ciudades inteligentes, en el SCEWC

Revista de prensa.-Interempresas.-  Noruega, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Suecia sumarán fuerzas en la inminente edición del Smart City Expo World Congress, que se celebrará entre el 19 y el 21 de noviembre en Fira de Barcelona. Los cinco países nórdicos comparten un stand conjunto en representación de más de 180 empresas, ciudades, clústers, instituciones de investigación y representación gubernamental. Los países nórdicos, además de compartir un stand, contarán con un programa exclusivo con el objetivo de convertirse en uno de los centros de interés del salón.

Los cinco países nórdicos comparten un stand conjunto en representación de más de 180 empresas, ciudades, clústers, instituciones de investigación y representación gubernamental.

En el certamen se reunirán participantes de empresas y ciudades de más de 140 países, distribuidos en mil expositores, todos con un objetivo común: potenciar el papel de las ciudades y compartir la innovación aplicada a ámbitos urbanos en todo el mundo.

Volviendo a la participación nórdica, uno de los principales organizadores del stand es Innovation Norway, representanta comercial oficial del gobierno noruego en el extranjero que traba activamente para perfilar soluciones noruegas y estimular el crecimiento empresarial en esta área. Este organismo ha identificado más de 500 empresas noruegas “que tienen el potencial de resolver los desafíos de las ciudades del futuro.”

“Los nórdicos tienen una alta credibilidad como sociedad sostenible y somos uno de los principales mercados mundiales dentro del sector de las ciudades inteligentes. Las ciudades noruegas trabajan para ser más inteligentes y han hecho de esto una apuesta hacia el futuro. Sinlugar a dudas, la tecnología noriega para ‘smart cities’ se convertirán en un producto de exportación noruego”, declaró Grethe Bergsland, directora de la oficina de Innovation Norway en España.

El modelo nórdico, una colaboración inteligente

Durante el SCWEC ciudades, empresas e instituciones nórdicos se reunirán en mesas redondas para exponer retos y necesidades específicas de las ciudades con el objetivo de encontrar posibles soluciones tecnológicas. Este modelo de colaboración, cercano y eficaz permite a las ciudades ahorrar tiempo y recursos en la puesta en marcha de medidas que repercuten en una mejor gestión de las urbes y que, además, tienen un impacto real en la vida de sus ciudadanos.

Este modelo de colaboración inteligente, permite a empresas e instituciones participar activamente en procesos de gestión urbana. Se trata de una forma de colaboración que favorece el constante intercambio de información entre ciudades y que se lleva a cabo a través de las redes de ciudades inteligentes en cada uno de los países nórdicos.