Estrategia Nacional de Contratación Pública, por Charo Delgado

Publicado en La Parte Contratante blog de  MPBATET. Gracias Charo Delgado, por este magnífico post sobre la Estrategia Nacional de Contratación Pública: «Se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Estado la Estrategia Nacional de Contratación Pública – ENCP -. 

En primer lugar, es necesario dar la bienvenida a la ENCP, a pesar de su gran retraso, porque recordemos que, según lo establecido en el artículo 334.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico -LCSP -, debiera haber estado aprobada en el plazo de nueve meses desde la publicación de dicha norma en el BOE, es decir, que llega con casi cinco años de retraso. 

La ENCP sigue el esquema de objetivos establecidos en el apartado 2 del artículo 334 LCSP aunque añadiendo el objetivo H “Promover un marco normativo claro y estable con el fin de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública”. A mi juicio, un acierto enorme incluir un objetivo que es a la vez el deseo de todos los intervinientes en los procedimientos de contratación. 

Aunque a cada objetivo se le añaden las actuaciones necesarias, una ­­lectura­­­­­ detallada pone de manifiesto que la ENCP dice muchas cosas pero concreta pocas. La mayor parte de las actuaciones previstas consisten en «promover», «evaluar», “analizar”…  Al “instrumento jurí­dico vinculante” que ya debería estar basado en “el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local, así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos que no tengan la naturaleza de poderes adjudicadores” según dice la LCSP puede pedírsele que, además de promover, evaluar y analizar aporte pautas, incluya buenas prácticas, desarrolle los aspectos concretos que deben modificarse en la LCSP o establezca la formación mínima de los gestores de contratación, pero, no existe prácticamente ninguna medida concreta una vez analizados los datos proporcionados por los estudios que, parece ser, se han realizado. 

Al menos, con un ámbito temporal de cuatro años establecido en la LCSP, y una evaluación intermedia a los dos años, que establece la propia ENCP, es esperable que, a partir de ahora, las sucesivas ENCP contengan medidas tendentes a la consecución de los objetivos. Yo personalmente espero no haberme jubilado antes.

La ENCP pone de manifiesto la falta de medios para gestionar la contratación: «dada la extensión y alcance de los objetivos y actuaciones incluidos en la presente ENCP, la posibilidad de su ejecución por los órganos y unidades responsables de su realización en las diferentes Administraciones requerirá  la efectiva disposición de los medios materiales y, sobre todo, personales necesarios para ello.» 

Adicionalmente dice detectar necesidades formativas en el personal, tanto en el sector público como en el privado, “en el ámbito jurídico, económico y técnico”. De hecho, una de las actuaciones pretende promover una certificación de «especialista en contratación pública» y se pretende que en la formación se incluya la contratación estratégica. Asimismo, determina que se debe fomentar la especialización profesional en el ámbito de la contratación pública, promoviendo el diseño de carreras o itinerarios profesionales con los debidos incentivos. 

Si esta actuación tiene éxito se podrá dar por compensado todo el tiempo que se ha tardado en redactar la ENCP. Demasiadas veces se adscribe a las unidades de contratación, a todos los niveles, a personal sin ningún tipo de experiencia ni formación. En estos casos se depende exclusivamente de la profesionalidad del personal implicado para formarse en una materia que, salvo para los que le hemos dedicado gran parte de nuestra carrera profesional resulta con frecuencia, dura, ingrata y con un gran desgaste. La inseguridad, derivada muchas veces de la falta de conocimientos, hace que la gestión de la contratación se vuelva formalista en exceso, lenta y repleta de trámites y documentos innecesarios, que no aportan valor alguno y consiguen que los procedimientos sean eternos. Un personal bien formado y con los medios suficientes puede adjudicar un contrato simplemente consumiendo los plazos que marca la ley, con todas las garantías. 

También advierte la ENCP de la imposibilidad de realizar una buena minería de datos y consideran «que debiera avanzarse hacia la generación de datos abiertos mucho más completos, en formatos homogéneos que faciliten su carga y tratamiento conjunto, y respaldados por documentación acreditativa y técnica clara».

En función de una encuesta que la IGAE ha realizado entre interventores dividida en dos partes, una relativa a aspectos estructurales y otra a procedimientos, se concluye que deberían adoptarse medidas de refuerzo en los mecanismos de control desarrollados por los órganos de contratación en, al menos, los siguientes aspectos sistémicos, por orden de prioridad: 

1.- Elementos de prevención del conflicto de intereses, del fraude y de la corrupción. 

2.- Estudios previos para identificar posibles ahorros de costes. 

3.- Realizar evaluaciones periódicas para la mejora de sus procesos. 

4.- Disponer de una planificación de su actividad contractual. 

5.- Evaluar los riesgos de la contratación pública por cambios normativos, estructurales o interpretativos.

En primer lugar, el punto de vista de los Interventores, siempre a tener en cuenta, no contempla –no es posible, los interventores no participan- todos los trámites previos a la configuración del procedimiento de contratación y solo muy tangencialmente el control de la ejecución. Es decir, que las dos grandes zonas oscuras de la contratación se han quedado fuera del análisis. Es algo que debe lamentarse profundamente. Para tener un buen punto de partida debería haberse realizado una toma de datos también de la gestión de la contratación, obedeciendo, de paso, el mandato dado por la LCSP de analizar la contratación de “todo” el Sector Público.

Según los informes de la OIRESCON detectan los siguientes defectos en la contratación pública, de forma general: 

− Incumplimiento de las previsiones sobre programación contractual. 

− Mal uso en muchos casos de la figura de las consultas preliminares de mercado e incumplimiento de las previsiones legales al respecto. 

− Existencia de inercias en la fijación de los requisitos de solvencia exigidos, que no se adecuan a las situaciones específicas de cada contrato y resultan desproporcionados respecto del objeto. 

− Inadecuación de la clasificación de los grupos y subgrupos de contratistas de obras a algunas innovaciones en las tipologías de obras e instalaciones y a las modificaciones normativas. 

− Insuficiente justificación de los criterios incluidos en la documentación contractual para fijar el presupuesto, valor estimado y precio del contrato, y de su adecuación al precio de mercado. 

− Excesiva ponderación del factor precio como criterio de adjudicación de algunos contratos, desvirtuando en ocasiones el mandato general de la adjudicación en base a la mejor calidad-precio. 

− Utilización de criterios para determinar las ofertas anormalmente bajas centrados únicamente en los criterios de adjudicación de tipo económico, en contra del criterio de la LCSP, de acuerdo con la interpretación de la JCCPE.

− Lentitud y exceso de burocratización en la tramitación de los expedientes lo que demanda una mayor agilidad en los procedimientos de contratación. 

− En ocasiones, utilización inapropiada de los contratos menores y abuso de la contratación de emergencia para supuestos que no justifican la elección de dicho procedimiento. 

− Contratación centralizada: si bien debe se valora positivamente el incremento generalizado de la utilización de sistemas de contratación centralizada en los últimos años, y no obstante la constatación de una diversidad de experiencias en los diferentes ámbitos (estatal, autonómico y local), cabe identificar algunos problemas comunes: 

- Dificultad de acceso a la información sobre los contratos basados y específicos. 

- Lentitud en el procedimiento de adjudicación de los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición. 

- Insuficiencia de medios personales para la gestión. 

- Limitaciones para el acceso a las PYME. 

-Necesidad de mejorar la comunicación con los órganos de gestión. 

- Ausencia de indicadores para evaluar la eficiencia del sistema de contratación centralizada, a través de los tres ejes fundamentales: reducción de tiempos de tramitación, estándares de calidad alcanzados y ahorros económicos obtenidos 

− Falta de datos en las Plataformas sobre ejecución y modificación del contrato. 

En la fase de ejecución del contrato detectan problemas en:

– los mecanismos previstos para resolver los incumplimientos contractuales, 

– el acaecimiento de circunstancias imprevistas durante la ejecución del contrato

– las cuestiones que se plantean ante su posible resolución 

– la finalización del plazo de vigencia.

En la parte de contratación estratégica se han dado cuenta de que «la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación dificultan la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales»

Nada nuevo, todo lo que dicen lo sabíamos ya. Las actuaciones al respecto son todas de “promover” y “estudiar”. Hay alguna de “difundir”, lo que es un avance, pero, es ahora cuando se decide que hay que “desarrollar” guías. Hubiera sido mucho mejor que la ENCP incluyera ya las guías que ahora se pretende elaborar o incluso, en algún caso, promover su elaboración.

Y finalizan con el (estupendo) objetivo H «PROMOVER UN MARCO NORMATIVO CLARO Y ESTABLE CON EL FIN DE DOTAR DE SEGURIDAD JURÍDICA A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA».

Es curioso que, a estas alturas, se hayan dado cuenta de que «existe una pluralidad de órganos con competencias para su desarrollo e interpretación tanto a nivel de la Administración General del Estado como en relación con las diferentes Administraciones territoriales» (¿a alguien se le ha olvidado lo que pasó con la regulación del contrato menor, donde no hubo dos órganos consultivos que coincidieran en todos los aspectos? Pues pasó hace ya cuatro años) y de que la propia Ley 9/2017 había creado en el seno de la JCCE el Comité de Cooperación que debe coordinar los criterios de interpretación seguidos por las AP en relación con las normas de contratación pública (con toda sinceridad, no sabemos lo que ha estado haciendo desde que se creó, pero su función no). 

También se han dado cuenta, de que es necesario que se pongan en marcha desarrollos reglamentarios, porque los actuales son previos a la LCSP y además incompletos. Conviene recordar que no solo son anteriores a la LCSP publicada en el 2017, son anteriores a la Ley 30/2007 y que de los desarrollos reglamentarios que la LCSP prevé en su texto no se ha elaborado ninguno. 

Aparece una mención que da un poco de miedo de posibilidad de revisión de precios en función del riesgo imprevisible. Está de moda, pero ¿cuál es un riesgo imprevisible? vale, si, la guerra de Ucrania y ¿en qué contratos repercute? ¿cómo lo mides? ¿cómo revisas? es algo fácil de decir y muy, muy difícil de regular.

Y parece que quieren regular las posibilidades del órgano de contratación para garantizar la continuidad de la ejecución de un contrato que se resuelve, algo ciertamente necesario en la práctica diaria.

Del tema de la contratación electrónica no voy a decir nada, en estos años ya he dicho bastante, solo una cosita: es obligatoria desde 2018 y punto.

Viendo en detalle las actuaciones, encontramos que se pretende promover el uso de los Sistemas Dinámicos de Adquisición o el análisis por los órganos de contratación de su uso frente a los Acuerdos Marco, mediante medidas de formación o difusión, pensando en que aportarán mayor agilidad y en que facilitarán la contratación por parte de las PYME. 

El sistema dinámico tiene un enorme potencial – aunque está costando demasiado su despliegue – sobre todo para disminuir el uso del contrato menor en compras repetitivas y, eso es verdad, porque no excluye definitivamente a ninguna empresa, a diferencia del resto de procedimientos, lo que hace que sea más fácil el acceso de las PYME. No obstante, consume una gran cantidad de recursos de las unidades de contratación, porque al ser un procedimiento cuyos contratos derivados se adjudican mediante licitación, está generalmente gestionado por ellas. Quizás se debería profundizar también en un sistema de catálogos que permitan en el marco de un SDA y entre las empresas admitidas al mismo, la compra directa.

Hay alguna otra cosa curiosa: promover que los órganos de contratación, a partir de una dimensión (que no determinan) tengan una estrategia propia de contratación y que existan en los órganos de contratación instrucciones internas suficientes y actualizadas realizadas a partir de una guía de requisitos básicos que, como no, está pendiente de elaborar. La mayor parte de los órganos de contratación que yo conozco ya tienen instrucciones internas. La estrategia de contratación es otro asunto. Veremos en que queda, pero podría ser un buen instrumento.

En resumen, que, después de casi cinco años, se ha aprobado un documento que, partiendo de un análisis incompleto de la contratación del Sector Público, refleja aspectos que ya debieran estar hechos (“analizar”, “evaluar”), y se llena de buenas intenciones (“promover”). 

Habrá que esperar a ver cómo se desarrollan y concretan sus contenidos y desear que las medidas necesarias para ello no tarden otros cinco años en echar a andar.»