"No estaría de más indicar que junto al derecho a las garantías del cargo público está el derecho de terceros a acceder a la vacante y que se cubra por procedimientos competitivos encaminados a la provisión definitiva"
Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- La Ley garantiza que quien desempeña el cargo público de concejal sin dedicación exclusiva, no sea perjudicado en sus derechos como funcionario.
Si tuviere dedicación exclusiva pasaría a servicios especiales- art.74.1 LBRL y 87 f, EBEP – con plenitud de garantías– pero si no la tuviese la garantía es la prevista en el art.74.3 de la Ley de Bases de Régimen Local: «Los miembros de las Corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva en dicha condición tendrán garantizada, durante el período de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo públicos o privados en el que estuvieran prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares»
Dado que, si un funcionario de carrera es elegido concejal sin dedicación exclusiva, se le mantiene la reserva de la plaza (o permanencia en la misma), se planteaba si un funcionario interino -dada la igualdad de condiciones entre temporales y fijos impuesta por el derecho europeo dimanante de la Directiva 1999/70/CE- tenía derecho a que se mantuviese intacta su reserva de retorno al interinaje con inmunidad frente a pretensiones de amortización o cobertura definitiva de la plaza.
La reciente sentencia de la sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023 (rec.4839/2021) fija doctrina casacional que se mueve con claridad en la fina línea entre los derechos del interino y los derechos de quien es concejal.
Veamos la doctrina sentada al respecto.
Primero, fija el marco normativo y su finalidad:
el artículo 74.3 de la LRBRL tutela el ejercicio del cargo de concejal y respecto de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo esa tutela responde a la necesidad de no entorpecer el desempeño de esa función representativa, de ahí que no puedan ser trasladados por decisión administrativa por lo que en tanto sean concejales sin dedicación exclusiva se les garantiza «la permanencia en el centro o centros de trabajo».
Después razona que la finalidad última de la normativa comunitaria es evitar la prolongación indefinida o abusiva de situaciones temporalidad:
Tratándose de interinos no cabe oponer tal garantía si la Administración actúa como el ordenamiento prevé y le ordena que actúe, esto es, que ponga fin a una situación excepcional de interinidad ofertando la plaza vacante para su cobertura por funcionarios de carrera o personal estatutario fijo: esa es la normalidad o regularidad jurídica y lo anómalo sería prolongar indefinidamente la interinidad pese a que desaparezca el presupuesto objetivo que lo justifica.
Y concluye:
Por tanto, el artículo 74.3 de la LRBRL no puede invocarse para amparar esa anomalía pues el puesto funcionarial no es lo que directamente tutela ese precepto sino el ejercicio, sin obstáculo, de la función representativa: este es su objeto de tutela y para ello impide la movilidad del funcionario por iniciativa de la Administración, pero no impide que la Administración cubra el puesto vacante con un funcionario de carrera o personal estatutario fijo. Prueba de lo dicho es que el cese de un interino por las razones expuestas no impide que siga ejerciendo sus funciones de concejal que, repetimos, es lo que tutela el artículo 74.3 de la LRBRL. Entenderlo de otra forma llevaría a obviar la jurisprudencia que considera abusivo mantener situaciones de larga temporalidad existiendo una vacante real e implicaría erigir el artículo 74.3 de la LRBRL en impedimento para la recta ordenación del empleo público: bastaría que el concejal que es funcionario interino o personal estatutario interino sea reelegido en sucesivas convocatorias para que se perpetúe esa situación de temporalidad.
Por último fija la doctrina casacional:
declaramos que la garantía de la función representativa que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser aplicada a los funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si bien no puede ser obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación de servicios bien por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.
A mi modesto criterio, la doctrina casacional es correcta, aunque creo que no estaría de más indicar que junto al derecho a las garantías del cargo público está el derecho de terceros a acceder a la vacante y que se cubra por procedimientos competitivos encaminados a la provisión definitiva (art.23.2 CE). O abundar razonando en que, si se mantuviese esa garantía con la pretensión esgrimida, se produciría el abuso de derecho proscrito por el art.6.3 del Código Civil. O sencillamente que solo se garantiza lo que se tiene (una plaza interina hasta su provisión definitiva) y no se puede garantizar o dar más de lo que se tiene.
En suma, todos los caminos conducen a la Roma de la sensatez.
NOTA.- Y siguiendo con la infinita enredadera de la función pública, sigue abierto el plazo para matricularse gratuitamente en las Jornadas de Córdoba, a celebrar los días 16 y 17 de febrero de 2023, que ya anuncié anteriormente, donde tendré el gusto de ofrecer una ponencia titulada “Desmenuzando los aspectos jurisdiccionales controvertidos de las REPT,s”, seguido del coloquio abierto, en el contexto de un atractivo Programa de la Jornada.
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