Elisa de la Nuez: El problema de los indultos políticos

Por Elisa de la Nuez. Hay Derecho blog.- Como era de esperar, después de la Fiscalía el informe del Tribunal Supremo ha sido también contrario a la concesión de los indultos a los presos del “procés”. El informe es muy contundente al recordar que ni los condenados se han arrepentido ni aprecia las razones de equidad, justicia o utilidad pública que podrían ampararlo.  Invoca además la gravedad de los hechos cometidos. Recordemos que el art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 (modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero) que establece las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. señala que “el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador”. Por tanto, parece complicado que se puede otorgar un indulto total en este caso, aunque siempre cabe la posibilidad de un indulto parcial. En cuanto al arrepentimiento, es una de las circunstancias que el art. 25 de la Ley señala que habrá de tomarse en consideración (junto con otras) en el informe del Tribunal sentenciador.

 Dicho eso, no cabe duda de que los indultos de políticos a políticos o/y funcionarios han existido desde la Transición, siendo algunos tan sonados como los concedidos a los responsables de los GAL, Barrionuevo y Vera o el concedido al general Armada del 23 F. Es evidente que en ambos casos se habían producido graves quiebras del Estado de Derecho. Sin embargo, quizás es la primera vez en que este tipo de indultos carecen de consenso político (en los anteriores, otorgados respectivamente por Gobiernos del PSOE y del PP se contaba con el consentimiento del otro gran partido aunque no de partidos más pequeños) y que los informes de Fiscalía y Tribunal Supremo son tan contundentes en contra (con anterioridad fueron favorables).  A esto hay que añadir que gracias a las investigaciones de la Fundación Civio y su “indultómetro” la opinión pública es mucho más conocedora y mucho más consciente de la libertad –por decirlo elegantemente- con que durante mucho tiempo se usó esta figura para perdonar a los afines o a determinados funcionarios, especialmente en casos de corrupción, pero también en casos de abusos y torturas policiales o simplemente en casos donde se quería hacer un favor a alguien conocido que tenía un problema penal.

 Precisamente con ocasión del escándalo que suscitó el indulto al kamikaze a propuesta del entonces Ministro de Justicia Ruiz-Gallardón (tratado en este blog aquí por Lucas Blanque                    https://hayderecho.com/2014/03/26/a-proposito-del-indulto-y-las-sentencias-del-tribunal-supremo-el-caso-del-kamikaze) el Tribunal Supremo inició una jurisprudencia novedosa en relación con la  posible revisión de estos  indultos que podemos llamar por razones de oportunidad, es decir, que contravienen los informes preceptivos.  Efectivamente, en su sentencia del Pleno de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013, dictada en el Recurso nº 13/2013, se anuló el Real Decreto 1688/2012, de 14 de diciembre, por el que se indultaba al kamikaze. Para hacerse una idea de lo complicado del debate, se trata de una sentencia de más de 100 folios y con 7 votos particulares   suscritos por 17 de los 36 magistrados integrantes de la Sala. Y es que efectivamente estamos ante un tema muy complejo desde el punto de vista jurídico (y político).

La madre del cordero era, como podemos imaginar, el control no ya de los elementos reglados del indulto (competencia, procedimiento, etc, etc ) que eso va de suyo, sino el  control de la motivación del indulto o, dicho de otra forma,  de la potestad discrecional del Gobierno para otorgar indultos aún en contra de los informes preceptivos. Indultos que pueden estar deficientemente  motivados no sólo en sentido formal sino también material. Pero ¿hasta donde llega a su vez la facultad del Tribunal Supremo de revisar un acto del Gobierno de estas características? ¿Estamos en presencia de los famosos actos políticos que se resisten tradicionalmente al control judicial? ¿Cómo es posible combinar esta potestad del Gobierno con la finalidad que le corresponde a los Tribunales de Justicia vía revisión jurisdiccional de impedir la arbitrariedad de los Poderes Públicos, proscrita constitucionalmente? Como se puede ver, son problemas nada fáciles de resolver.  Por eso, adelanto que lo más conveniente  es no colocar a un Tribunal de Justicia en esta tesitura y menos con ocasión de un caso de tanta gravedad como el que nos ocupa. Porque es difícil que la cosa salga bien.

En todo caso, en el supuesto del kamikaze (más sencillo desde un punto de vista político, obviamente) el Tribunal Supremo consideró perfectamente posible el control del indulto desde la perspectiva, precisamente, de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos si bien aclara que: “Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente -cuyo contenido no podemos revisar- para, en un proceso de lógica jurídica,  soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente”.

Por tanto, la sentencia sí considera que es posible controlar el ejercicio del derecho de gracia por parte del Gobierno desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos analizando en el caso concreto si la potestad discrecional se ha convertido en arbitraria y de hecho anulando el indulto por considerar que se había incurrido en esta irrazonabilidad lógica a la vista del propio expediente . Se trata de una sentencia, insistimos, larga y compleja y que probablemente hubiera debido provocar un debate público sereno (más fácil cuando no tienes un caso complicado encima de la mesa) y una modificación de la ley del indulto para aclarar una serie de cuestiones fundamentales en particular en lo relativo a este reducto de los actos políticos que es la concesión del indulto por un Gobierno en contra de los criterios de Fiscalía y del tribunal sentenciador (dado que estos informes, por definición, nunca van a entrar a valorar consideraciones de oportunidad y mucho menos en consideraciones de tipo político o partidista).

No pudo ser, pero sí que hubo intentos que dieron lugar a una reflexión pública y un debate que merece la pena recuperar precisamente en estos momentos para entender mejor el que estamos viendo estos días en los medios y en las redes sociales y que se refiere a los límites de la propia institución.

Efectivamente, a raíz del impulso reformista que se vivió en relación con esta institución allá por 2018 se plantearon diversas propuestas de distintos partidos políticos tendentes a la supresión de determinados indultos –aquellos que se referían a determinados delitos y que habían escandalizado a la sociedad española o aquellos que mayor sensibilidad política tenían para el grupo parlamentario proponente- o/y a añadir garantías en forma de dictámenes no ya preceptivos, como son ahora, sino vinculantes. Lo analizó Rodrigo Tena en esta entrada  https://hayderecho.expansion.com/2018/03/21/la-reforma-del-indulto/

Pues bien, esta reflexión sigue siendo muy pertinente. Si se considera que es preciso mantener la institución (pues efectivamente hay muchos casos en que puede ser conveniente y razonable exceptuar la aplicación de la ley en el caso particular) la siguiente pregunta es si conviene que sigan existiendo los indultos por razones de oportunidad o, para ser más exactos, de conveniencia política o partidista. Estaríamos hablando de los indultos que tienen en contra los informes técnicos, donde claramente las razones invocadas no se ajustan a los conceptos jurídicos indeterminados que maneja la Ley (equidad, justicia, utilidad social) o a la realidad de los hechos no es congruente con el indulto (inexistencia de arrepentimiento, por ejemplo).  Como hemos visto estos días, hay todo tipo deze incluso partidista? ¿Es el indulto un instrumento más para que el Gobierno haga política?

Indultos políticos

En mi opinión, la respuesta debe de ser negativa. Creo que los indultos no están para hacer política y es fácil que cuando sea así el Tribunal llamado a revisarlos pueda detectar un fuerte componente de arbitrariedad (o si se prefiere de oportunismo político o partidista) y que además le resulte difícil encuadrarlo en los conceptos jurídicos indeterminados de equidad, justicia o utilidad social que emplea la Ley.  En suma, desde el punto del Estado de Derecho el menoscabo que se produce inevitablemente con un indulto de estas características no se ve compensado con ningún beneficio para los intereses generales aunque tenga interés para un partido o partidos determinados. Para comprobarlo, la pregunta que cabe hacerse en este caso es muy sencilla  ¿se hubiera planteado este mismo indulto con un Gobierno que no fuera minoritario y dependiente del partido político a cuyos presos se quiere  otorgar un indulto que no han solicitado? Recordemos las no tan lejanas declaraciones del Presidente del Gobierno en que afirmaba que el indulto no se produciría. No parece que aquí haya mucha utilidad social, por mucho que se invoque formalmente, sino  más bien pura y dura necesidad de  sumar apoyos parlamentarios.

Dicho eso, esto no quiere decir que no haya una posible respuesta política a los independentistas que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en octubre de 2017.  A mí no me parecería razonable desde un punto de vista político pero para eso están los Parlamentos y las leyes y las mayorías que en cada momentos se puedan sumar.  Cuando existe un consenso político amplio (como puede ocurrir después de una dictadura o de una guerra civil o de otros episodios traumáticos) se puede decidir hablar de amnistías o leyes de punto final como de hecho ocurrió en la Transición española y en algunas otras transiciones en países sudamericanos. Claro está que se también se suele partir del compromiso de dejar atrás etapas oscuras de la historia y que, en no pocas ocasiones, estas leyes se han revisado después.

Claramente, no es el caso; se trata de un indulto profundamente divisivo. A mí particularmente me parece que no es una buena noticia que la fortaleza de nuestro Estado de Derecho dependa de la debilidad parlamentaria del Gobierno de turno, aunque desde luego no sea la primera vez (recordemos todos los recursos de inconstitucionalidad retirados contra leyes autonómicas por la necesidad de apoyos parlamentarios nacionalistas tanto de gobiernos del PP como del PSOE) pero sí, quizás, la más grave atendiendo a que lo que ocurrió en Cataluña en otoño de 2017 fue un intento de ruptura del orden constitucional que los condenados y sus partidos no sólo no repudian sino que afirman que volverán a intentar.

En todo caso, todas las soluciones son malas. El Tribunal Supremo si se impugnan los indultos lo tendrá muy difícil sentencie lo que sentencie. En último término nos corresponde a los ciudadanos valorar si este tipo de indultos es compatible no ya con la letra de la ley sino con su espíritu y finalidad y, en definitiva, con el Estado democrático de Derecho.