La discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores: pasito adelante, pasito atrás

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Por J.R. Chaves. delaJusticia blog- La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de  17 de diciembre de 2020 (rec.312/2019) se ocupa de sintetizar el estado de la cuestión del control de la discrecionalidad técnica, lo que sin duda deberá tenerse en cuenta en las impugnaciones sobre el fondo de valoración de pruebas y ejercicios relativos a las oposiciones y concursos que arrancarán este año con fuerza.

No deja de ser curioso que en el siglo XXI se siga abordando la discrecionalidad técnica como el juego del gato jurisdiccional y el ratón administrativo.

Veamos esta interesante sentencia.

Primero, advierte de su deseo de fijar posiciones y señalar la cosecha jurisprudencial en la materia: "El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE)."

Después señala los hitos de control progresivo, desde la vieja abstención de control técnico hacia la vigente extensión del control hacia lo razonado y razonable:

El punto de partida: "La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho"

El paso adelante consolidado en el cerco a la discrecionalidad, tras el impulso dado por el Tribunal Constitucional: "La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990)".

La zancada del control, que lleva a imponer algo tan elemental como imponer la exteriorización de las razones para valorar un ejercicio, prueba o méritos de los aspirantes: "Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico: “una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».

Y finalmente, el hito relativo a ir más allá de la motivación formal, del «trágala», sino la exigencia de motivación de fondo y material que resulte razonada y además razonable y congruente con las bases: "La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás"

Finalmente, descendiendo al caso concreto, la sentencia desestima el recurso al examinar las razones ofrecidas por el tribunal calificador de la puntuación otorgada al aspirante que no superó el ejercicio práctico.

Sin embargo, existe un párrafo sumamente interesante que expone: "A mayor abundamiento, la parte recurrente en ningún caso ha realizado una comparación con las apreciaciones realizadas por los mismos miembros del tribunal respecto de los ejercicios de los aspirantes que superaron dicha fase, olvidando que nos encontramos ante un proceso selectivo en el que el tribunal debe optar por aquellos candidatos que demuestren mayores conocimientos dentro de las plazas ofertadas.”

Con ello, se sigue la línea abierta por el Supremo y reclamada con insistencia por la doctrina académica, hacia la comparación de ejercicios o méritos, pues sin tal comparación y cotejo (contar, pesar, medir, contrastar), el juicio técnico se convierte en juicio voluntarista, pues no olvidemos que al seleccionar un empleado público por imperativo constitucional no se trata de mejorar el idóneo, sino el más idóneo (arts.14, 23 CE y 103 CE). Lo contrario, como decía de forma elocuente una célebre sentencia del Tribunal Supremo de la década de los ochenta, de 29 de septiembre de 1988 ante una propuesta de adjudicación de plaza despachada con motivación formal: «Decir que ‘había otros con méritos preferentes (…) no es motivar, esto es jugar al bonito juego de las adivinanzas».

He aquí una interesante  sentencia  para abrir el año. Con mayor extensión me ocupé de la evolución jurisprudencial en mi obra Vademécum de oposiciones   y concursos (2019),  6ªedición,  donde   se     detallan los hitos y el esfuerzo jurisdiccional por controlar la escurridiza discrecionalidad técnica,    cuando se abusa de la misma para sortear igualdad, mérito y capacidad.