Este trabajo pretende aportar algunos criterios interpretativos de una Ley compleja, con la finalidad de que los actores políticos y los operadores técnicos locales dispongan de elementos conceptuales y aplicativos que les ayuden a resolver algunos problemas, pero sobre todo pretende determinar el alcance e impacto de esa Ley sobre sus respectivas entidades locales.
*Ver tb la aplicación de la LRSAL en Madrid y Barcelona
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INAP al Día. Por Rafael Jiménez Asensio. Socio de Estudi.Con y Catedrático de Universidad (acr.), UPF
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| Rafael Jiménez Asensio |
¿Cuál es el régimen jurídico de las competencias “distintas de las propias”?, ¿En qué casos pueden llevarse a cabo?, ¿Cuál es el alcance de la noción “ejecución simultánea” (y de “duplicidades”) y qué problemas plantea? (1).
La existencia de "competencias distintas de las propias" es una acepción resultado de la censura que en su día llevó a cabo el Consejo de Estado en su dictamen de 26 de junio de 2013, cuando objetó que el anteproyecto empleara la expresión de "competencias impropias" como una categoría específica de la tipología competencial de los entes locales. La solución semántica dada por el legislador no es precisamente un dechado de imaginación, pues si no era procedente incluir la denominación de "competencias impropias" dentro de esa tipología convencional de competencias de los entes locales, no parece muy acertado sustituir esa expresión por otra que se refiere a "competencias distintas de las propias". Lo cual es una muestra evidente de que el legislador está reconociendo una patología, más que regulando una taxonomía competencial.
El origen del problema
El problema arranca, en todo caso, de la supresión (mejor dicho, derogación implícita o como consecuencia de la supresión) del artículo 28 de la LBRL de 1985. En efecto, por parte del legislador (y ello se observa de forma diáfana en el preámbulo) se ha partido del equívoco de que las entidades locales (mejor dicho, los municipios) ejercían un cúmulo de competencias impropias cuando ello realmente no era cierto. Pues, en efecto, se ha confundido interesadamente la noción "competencia impropia" con las "actividades complementarias", cuando estas últimas sí que estaban recogidas expresamente en el artículo 28 LBRL y, por consiguiente, disponían de un título jurídico para su ejercicio.
Además, esas actividades "complementarias" no eran propiamente hablando actividades "duplicadas", sino que la LBRL habilitaba a los ayuntamientos para que desplegaran una serie de actividades complementarias sobre políticas públicas que podían ejercer otras Administraciones públicas y que, por los motivos que fueran, no alcanzaban o no tenían la intensidad suficiente para dar las prestaciones necesarias a sus ciudadanos. El Ayuntamiento, como administración de proximidad, satisfacía así las demandas ciudadanas y ofertaba servicios que complementaban las carencias detectadas.
El elenco de materias que allí se recogían no era, como es sabido, cerrado, sino que se expresaban a título indicativo. En suma, no hay una ecuación correcta entre "competencias distintas de las propias" y "actividades complementarias" (tal como estaban previstas en el artículo 28 LBRL), como tampoco existe ningún tipo de ecuación entre "actividad duplicada" y "actividad complementaria", pues esta última por definición añade algo a lo que previamente ejerce otra administración, pero no duplica esa actividad.
Estas precisiones son importantes para ensayar una definición del alcance del artículo 7.4 LBRL. Como también es oportuno establecer que ni en la LRSAL ni en cualquier otro texto normativo se establece cuál es el alcance de la expresión "duplicidad". Aunque esta expresión es empleada generosamente por la LRSAL, por ejemplo en el preámbulo (ya sea directamente o ya sea bajo la expresión de solapamientos), lo cierto es que se confunde "duplicidad" con una actuación municipal (o de cualquier entidad local) extramuros de cualquier título jurídico habilitante.
Así el preámbulo de la LRSAL expone que los Ayuntamientos (pues estas disfuncionalidades parece que solo se producen en este tipo de entidades) prestan servicios de forma duplicada en cuanto que no disponen de "un título competencial que les habilite y sin contar con los recursos adecuados para ello". Esa duplicidad, por tanto, ni se define legalmente ni se precisa cuál es su alcance. Y se parte de una presunción equivocada, que tales duplicidades proliferan y, lo que es peor, que no hay título jurídico que las ampare, cuando hemos visto que hasta el 31 de diciembre de 2013 ese título jurídico existía. Tal concepción se basa en el presupuesto de un principio que no va más allá de un eslogan electoral que se plasma en la idea (de imposible plasmación efectiva en el actual sistema de reparto del poder derivado de la Constitución, como en su día señalara el profesor Santiago Muñoz Machado) de "una administración, una competencia".
Indefinición
Esa indefinición normativa del alcance de lo que sea una duplicidad, probablemente generara un alto grado de confusión y una aplicación cargada de elementos de discrecionalidad (cuando no de arbitrariedad) en lo que sea el alcance de esa noción en el propio artículo 7.4 LBRL. Dicho de otro modo, como no existe una definición normativa sobre lo que sea “duplicidad” y teniendo en cuenta los letales o traumáticos efectos que se anudan a esa posible declaración por parte de la Administración titular de cla competencia, no es preciso ser muy incisivos para advertir que la aplicabilidad de esta regla puede ser (y necesariamente será) de geomtería variables en función del tipo de Administración de que se trate e, incluso, dentro de los diferentes departamentos de esa misma Administración.
Porque efectivamente es en ese nuevo artículo 7.4 de la LBRL en dónde se condensa el régimen jurídico de las competencias distintas de las propias en la LRSAL. La caracterización de una actividad, prestación o servicio como encuadrable en una competencia distinta de las propias tiene una serie de transcendentales consecuencias que se prevén en el propio enunciado normativo, pero además otras muchas que se proyectan sobre el articulado o en las disposiciones adiciones o transitorias de la propia LRSAL.
En efecto, tal como se verá, es enormemente importante calificar una actividad, servicio o prestación municipal como derivada de una competencia "propia" o "impropia", por ejemplo a efectos de las medidas que se deben recoger en un plan económico financiero municipal (artículo 116 bis, 2, LBRL), pues la caracterización de una actividad como impropia puede suponer que entre en juego la medida de supresión de tales competencias como parte integrante del citado plan, cuestión que no afectaría, en ningún caso, a las competencias propias. Por tanto, estar o no debajo (o protegido) por el paraguas de las competencias propias es algo existencialmente muy importante para aquellas actividades, servicios o prestaciones que lleven a cabo los municipios en el nuevo régimen jurídico local derivado de esta reforma.
Parece obvio, sin embargo, que la pretensión del legislador de "clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones públicas", tal como expresa el preámbulo de la Ley, no deja de ser un objetivo hasta cierto punto defraudado o incumplido de forma manifiesta por la propia lectura de este artículo 7.4 LBRL. Pues, en efecto, la evidencia muestra que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la LBRL, los municipios (que son los destinatarios principales de esa norma) pueden ejercer cualquier tipo de competencia o actividad al margen de las que estén reconocidas como propias y aquellas otras que se presten en régimen de delegación. Por una parte se ha reducido el campo de acción de la cláusula general de competencias de los municipios del artículo 25.1 LBRL y se ha suprimido el artículo 28 LBRL, pero por otro, paradójicamente, los municipios podrán incluso ampliar su cartera de servicios siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en este artículo 7.4 LBRL.
"Descubridor de competencias"
Dicho de otra manera, a pesar de ese pretendido ensayo de clarificación competencial, este nuevo marco normativo afirma contundentemente que cualquier ayuntamiento puede seguir manteniendo una amplísima cartera de servicios e inclusive incremetarla hasta donde crea pertinente (no se ha acabado ni mucho menos con la concepción del municipio, como recordaba Manuel Zafra, como “descubridor de competencias”), siempre que "no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal" y "no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración pública". La cartera de servicios “impropios” puede ser tan amplia y extensa como un equipo de gobierno considere pertinente, siempre, eso sí, que se cumplan las dos exigencias antes enunciadas y se tramite, en su caso, el procedimiento previsto en la norma.
La nota determinante de esa posible ampliación de la cartera de servicios es –y no es baladí- que el ayuntamiento que quiera ampliar servicios, actividades o prestaciones públicas más allá de lo que son las competencias propias o delegadas deberá financiarlo con sus propios recursos. Esta solución queda meridianamente clara y conviene que la interioricen todos los responsables políticos municipales.
Son, en consecuencia, dos requisitos adicionales que se han de acreditar acumulativamente, del modo que inmediatamente veremos, para que un municipio continúe prestando "actividades distintas de las propias" o de competencias que le hayan sido delegadas. Pero si no se afecta a ninguno de estos dos extremos, nada impide que un ayuntamiento pueda desarrollar cualquier tipo de actividad sobre cualquier tipo de materia. Las limitaciones son conocidas: el riesgo a la sostenibilidad financiera, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, se ha de entender en el sentido de que el mantenimiento de esa actividad o de esa competencia distinta de la propia afecta directamente a la sostenibilidad del conjunto de la "Hacienda Municipal", por las negativas consecuencias que el mantenimiento de tales actividades o competencias tendría sobre aquella. Pero esta es una circunstancia que sólo en supuestos extremos se puede producir; es decir, que el mantenimiento de una actividad impropia suponga un desequilibrio de la Hacienda municipal o un endeudamiento insostenible es algo muy difícil de manifestarse en la práctica (adviértase como el artículo 7.4 habla exclusivamente de “Hacienda municipal”, ¿lapsus o voluntad real del legislador?). Tal vez se pueda dar en aquellos casos en los que la suma de actividades impropias (o la existencia de una cartera de servicios muy alargada o generosa) produzca tales efectos de desequilibrio sobre las cuentas públicas, afectando a los servicios o competencias propias que ese ayuntamiento deba desarrollar.
En lo que afecta a acreditar los riesgos a la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal, la Nota explicativa del MHAP indica que “deberán valorarse, conforme al artículo 4 de la LOEPSF, si los nuevos compromisos de gasto que se derivarían de las competencia atribuidas por aplicación del artículo 7.4, generarían inestabilidad según contabilidad nacional, así como necesidad de acudir a endeudamiento financiero tanto en el presupuesto de asunción de la competencias como en los futuros”. Asimismo, se añade que “debería valorarse la situación económico-presupuestaria actual y futura, sobre los datos que arrojen las magnitudes de remanente de tesorería para gastos generales, ahorro neto y límites de deuda”.
Tampoco la duplicidad, entendida como "ejecución simultánea" es fácil identificarla, pues frente a la inexistencia de un concepto legal de duplicidad, la locución "ejecución simultánea" nos advierte que por tal se entiende la confluencia de dos o más administraciones públicas diferentes sobre una misma acción pública, actividad o servicio, que se proyecta además sobre el mismo territorio y sobre las mismas personas. No es sencillo que todos estos presupuestos en cadena confluyan en un mismo caso. Pero, en cualquier caso, los importantes efectos que se anudan a la declaración mediante informe preceptivo de que una competencia está duplicada, deberían exigir mucha más precisión por parte del legislador. En caso contrario, las Comunidades Autónomas deberían establecer por lo que afecta a sus propias competencias en qué casos y circunstancias una actividad, servicio o prestación, a fin de cuentas una competencia tal y como es ejercida, tendría la consideración de competencia duplicada o de ejecución simultánea. Y esta última noción ya nos advierte de que solo en muy contados casos esa situación se producirá realmente, pues actividad o actuación complementaria no es propiamente hablando una ejecución simultánea.
En efecto, lo que veda expresamente el artículo 7.4 en su primer inciso es “un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública”, lo que nos advierte de inmediato que si este supuesto se diera (en los términos antes expuestos) conllevaría que otra Administración pública (la titular de la competencia material) ya está prestando ese mismo servicio y, por tanto, no existiría ningún tipo de vacío en esta materia, puesto que la continuidad en la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos estaría plenamente garantizada. Esta parece ser la interpretación más coherente de esa nueva previsión normativa, acorde además con el sistema de prestación de servicios públicos. Y si esto es así, cabe concluir de inmediato que, pese a la supresión del artículo 28 de la LBRL, los ayuntamientos podrían seguir ejerciendo con este nuevo marco normativo actividades complementarias (en cuanto que no representen “ejecución simultánea del mismo servicio público”) y no pongan en riesgo la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal. Otra cosa es, tal como decíamos, que la financiación de estas actividades corresponderá al municipio con sus propios y exclusivos recursos.
El último inciso del párrafo primero del artículo 7.4 LBRL, es, sin duda, clave, pues es el que regula el procedimiento que se ha de seguir para poder ejercitar tales competencias actividades distintas de las propias. En este inciso se afirma lo siguiente: "A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de la materia, en el que (en los que) se señale la inexistencia de duplicidades y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera de las nuevas competencias".
De esta regulación se puede extraer la obligatoriedad de que "la entidad local", siempre que desarrolle actividades, servicios o prestaciones que se encuadren en una “competencia distinta de la propia o de las delegadas” deba solicitar ambos informes que tienen además carácter vinculante. Esta naturaleza vinculante puede poner en entredicho la autonomía local, en la medida en la cual los criterios en virtud de los cuáles la Administración que es titular de la competencia o la que ejerce la tutela financiera no están definidos en la propia norma, por lo que el margen de discrecionalidad es amplísimo y las consecuencias de la decisión muy relevantes (inclusive fuertemente traumáticas) para la cartera de servicios municipales y para el propio ejercicio de las potestades de organización municipal y sobre todo para los servicios que se prestan a los ciudadanos. Estos amplios márgenes de discrecionalidad de los que dispone la “Administración titular de la competencia” podrían conllevar decisiones diferentes en función de territorios o de departamentos y transformar lo que debería según control de legalidad (cuyo encaje en el principio de autonomía local pudiera admitirse en este caso) en una modalidad de control de oportunidad que entrara directamente en colisión con la efectividad del principio de autonomía local constitucionalmente garantizado.
Consecuencias traumáticas?
En cualquier caso, el artículo 7.4 LBRL, mientras no diga lo contrario el Tribunal Constitucional, goza de presunción de constitucionalidad y ha de ser aplicado en esos términos, teniendo los citados informes la doble naturaleza de "necesarios" (esto es, preceptivos) y "vinculantes", por lo que los resultados de los mismos podrían producir la imposibilidad efectiva de que un municipio o entidad local continuara ejerciendo esas actividades o servicios que fueran considerados como "duplicados" o fueran insostenibles financieramente por afectar a la Hacienda "municipal". La quiebra en la prestación de tales servicios tendrá, sin duda, consecuencias traumáticas, que afectan unas a la cartera de servicios y a la organización, pero otras (posiblemente las más relevantes) pueden producir efectos sobre el personal (reasignaciones, despidos o planes de empleo) y, especialmente, sobre los ciudadanos de esos municipios que verán como tales servicios dejan de prestarse.
Por eso parece razonable que esa competencia se identifique como duplicada solo y exclusivamente en aquellos supuestos en los que la supresión de ese servicio es subsanada por la continuidad del mismo ejercida por otra Administración, que es la que ha detectado la existencia de esa “ejecución simultánea”. Si hay vacío en la prestación, no se darían los supuestos fácticos de la norma (ejecución simultánea) y, por tanto, no se produciría un supuesto típico de duplicidad. Este esquema lógico se rompe diametralmente en los casos en que esa supresión de competencias distintas de las propias derive de las medidas de un plan económico-financiero, puesto que en este caso la duplicidad no juega ningún papel en este supuesto (artículo 116 bis, apartado dos, a) LBRL). Este último supuesto cabe entenderlo como una previsión excepcional y, en todo caso (como se dirá en su lugar oportuno), la aplicación de la medida de supresión de los servicios impropios solo puede venir justificada en aquellos casos en los que, en los términos antes expuestos, se ponga en riesgo la sostenibilidad de la Hacienda municipal, pues en caso contrario el municipio podría optar por otro tipo de medidas alternativas para recuperar la senda del cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Ese párrafo primero "in fine" del artículo 7.4 LBRL se refiere expresamente a "las nuevas competencias", por lo que se plantea de inmediato en qué casos y frente a qué tipo de actividades se debe tramitar el citado expediente o procedimiento de solicitud de los citados informes ante la administración que sea titular de la competencia y ante aquella otra Administración que ejerza la tutela financiera. Pero esa es un tema que se aborda en la cuestión siguiente.
¿Los municipios han de solicitar los informes “necesarios y vinculantes” de todas las competencias “distintas de las propias” que vinieran ejerciendo anteriormente a la entrada en vigor de la LRSAL o solo se ha de promover tal procedimiento en el caso de las “nuevas competencias”? Leer+
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