Según Oirescon: Más de la mitad de los contratos públicos no justifican su precio

 El supervisor de la contratación encuentra múltiples irregularidades en las licitaciones en España

Revista de prensa. Elena G. Sevillano y Antonio Maqueda para El País.- Más de la mitad de los contratos públicos en España (el 52,9%) no justifican el presupuesto de licitación, es decir, el precio de salida que la Administración pone a las obras o servicios que quiere contratar. Esto provoca “desviaciones desproporcionadas” entre ese presupuesto inicial y el importe finalmente adjudicado, alerta el primer informe de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (Oirescon), creada recientemente a instancias de Bruselas. También denuncia la existencia de irregularidades en el 47% de la contratación menor, que se otorga directamente y evita la competencia.

En el fondo, el documento está identificando una “falta de planificación” en la contratación pública. En España se firman unos 120.000 contratos al año, sin contar los menores. “Sorprende el porcentaje que denuncia la oficina en la medida en que se está apuntando a una falta de preparación en el diseño del contrato y el cálculo de los costes”, comenta José María Gimeno Feliu, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. Según explica, si se da el caso de que existan varios postores que compiten por el contrato, el precio terminará de todas formas ajustándose. Pero si no hay una tensión competitiva, la Administración acabará pagando de más.

El extenso informe, que abarca más de 400 páginas, desgrana las irregularidades en las que las Administraciones públicas incurren cuando contratan a terceros. Para ello analiza sobre todo 17 informes del Tribunal de Cuentas y otros organismos fiscalizadores autonómicos. Entre las más comunes está la de no justificar el procedimiento de adjudicación utilizado, lo que según el supervisor ocurre en el 58,8% de las licitaciones. Generalmente sucede cuando se usa el procedimiento negociado sin publicidad, por cuantía o por motivos técnicos o de exclusividad del proveedor. Pero también en los casos en los que la Administración recurre a la tramitación urgente o de emergencia sin que acredite que se dan los requisitos necesarios para hacerlo.

Otro de los problemas radica en la contratación menor. Con cifras de 2018 se detectan irregularidades en la mitad de ellos. Y eso a pesar de que la legislación de 2017 estaba redactada para limitarlos, impidiendo que se usen siempre que se pueda anticipar la necesidad. El contrato menor es aquel cuya cantidad máxima alcanza los 15.000 euros para un año. Se adjudica directamente entre tres presupuestos que el organismo público haya recabado. Es decir, carece de un procedimiento de licitación al uso. En su lugar, según la ley, cuando sea un gasto previsto debería emplearse el procedimiento abreviado que sí implica una licitación abierta a todo el mundo y con publicidad.

Sin embargo, el informe no entra en cifras de cuánto se ha conseguido restringir el empleo de estos contratos menores. Según el documento, las Administraciones recurren “de forma reiterada” al fraccionamiento de contratos para los mismos servicios. En ocasiones, la duración supera la prevista legalmente. Y en otros casos la facturación excede los importes adjudicados. El análisis también encontró que se incumple la obligación recogida en la ley de solicitar tres ofertas para el contrato menor. En definitiva, del análisis se infiere que todavía se abusa de esta figura, que reduce la tensión competitiva y facilita que la Administración de turno entregue el encargo a una empresa próxima. De esta manera, algo que muchas veces se hace por simple comodidad puede incluso acabar degenerando en una suerte de corrupción, según denuncian los expertos consultados.

La oficina de contratación reprocha, además, que no se documenta individualmente cada uno de los contratos y, en consecuencia, no puede examinar en profundidad qué está pasando. Podría estudiarse mejor si la tramitación de los contratos estuviese digitalizada. Sin embargo, a pesar de que ya se exige que el 100% de la licitación se haga de forma electrónica, solo el 7% lo está, dice el organismo independiente. Este reclama que se avance en la digitalización, ahora “lejos de ser una realidad”. La falta de una base de datos única impide que la oficina independiente pueda aprovechar el big data para sacar conclusiones más definidas sobre la contratación pública, un área que según Hacienda equivale al 13% del PIB.

La oficina de la contratación alerta de que no pueden darse datos económicos “ciertos y de calidad” para averiguar el ahorro entre el presupuesto de licitación y el precio final de adjudicación. Este dato es muy importante, ya que es un claro indicador de cuánta competencia se ha dado para conseguir el contrato y abaratar el coste para el erario público. La Oirescon pide establecer medidas de control para asegurar el pago a las firmas subcontratadas. Y recomienda que se justifiquen mejor las modificaciones en los contratos.

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Nuevos requisitos para la aprobación de los contratos menores

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Por María Sánchez. ACAL blog. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante OIRESCON) acaba de publicar la Instrucción nº 1/2019, de 28 de febrero , de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 332.7.d) de la LCSP, por medio de la cual se fijan unos criterios de interpretación, de obligado cumplimiento para el sector público estatal, de los aspectos que más problemática ocasionan respecto a los contratos menores regulados en el artículo 118 de la LCSP

La publicación de la referida Instrucción ha generado la inmediata, y justificada, controversia entre los operadores jurídicos, tanto en relación con su ámbito de aplicación, como en cuanto a su propio contenido. De forma que el efecto inmediato de la Instrucción, más que servir para resolver las dudas de interpretación que ha planteado la nueva regulación de los contratos menores, ha tenido el efecto contrario: abrir multitud de foros de debate en los que se trata de descifrar la “interpretación” que la OIRESCON realiza del artículo 118 de la LCSP.

De entrada, a la vista de la polémica suscitada, no puede decirse que la primera Instrucción dictada por la OIRESCON haya sido precisamente pacífica, en la tarea que, entre otras funciones, dicho órgano tiene asignado en la fijación de criterios interpretativos de la LCSP. Y, ciertamente, el contenido de la referida Instrucción plantea dudas razonables tanto sobre el propio ámbito o alcance de su pronunciamiento, como en relación a su contenido, pues entre las funciones expresamente atribuidas a la OIRESCON en el artículo 332, no se encuentra la innovación del contenido de la LCSP, fijando requisitos adicionales a los que contempla el artículo 118.

Cuestión previa

Dicho esto, y antes de analizar el contenido de la Instrucción, existe ya una cuestión previa que resulta de especial trascendencia, pues de ella depende el propio ámbito de aplicación de la Instrucción: la letra d) del apartado 7 del artículo 332, al regular las funciones de la citada Oficina, señala lo siguiente:

d) Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina. Las instrucciones y las recomendaciones serán objeto de publicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado.

Si vemos el contenido de la Instrucción, en su último apartado, relativo a la OBLIGATORIEDAD de la Instrucción, se circunscribe el mismo a los órganos de contratación del sector público del Estado:

VII. OBLIGATORIEDAD. La presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado  y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente.

En la propia justificación de la Instrucción, se precisa que dicha Oficina podrá aprobar instrucciones fijando pautas de interpretación y aplicación de la legislación de la contratación pública, que serán obligatorias, continúa la exposición, “para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado”.

“En este sentido, el artículo 332.7 de la LCSP, establece que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) podrá, como órgano regulador del mercado de la contratación, aprobar instrucciones, fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública que serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado.”

En todo caso, pese al tenor literal del artículo 332 y a lo que señala el último apartado de la Instrucción, las dudas en cuanto alcance efectivo de la Instrucción se han trasladado ya a los responsables de departamentos de contratación, Secretarios e Interventores de Ayuntamientos y otras Administraciones, a los que se traslada el difícil papel de decidir de inmediato si, en el próximo contrato menor que vaya a llevarse a cabo será obligatoria recabar presupuesto de, al menos, tres ofertas; entre las que deberá justificarse a cuál de ellas se selecciona:

4.- "En los términos ya expresados en el epígrafe anterior y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración, tal y como se ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.”

Extralimitación

Claro que la anterior adición al contenido del artículo 118 de la LCSP que ahora realiza la OIRESCON, aparte de la posible extralimitación en las funciones asignadas a dicha Oficina, resulta contradictorio con la propia esencia de los contratos menores, tal y como hasta la fecha se encuentran regulados (cuestión distinta es que se propugne suprimir cualquier tipo de adjudicación sin procedimiento de concurrencia). No se alcanza a comprender que se justifique esta “interpretación” de la norma en una pretendida “mayor concurrencia” cuando, insistimos, la actual regulación se caracteriza precisamente por la excepción, en estos casos, al principio de concurrencia; y así lo había venido manteniendo la Junta Consultiva de Contratación y Tribunales Administrativos de Contratación

En cualquier caso, lo cierto es que aunque es susceptible de impugnación la adjudicación de un contrato menor por el hecho de haberse omitido esta petición de tres ofertas en virtud de la instrucción dictada, su omisión no afectaría a la validez del acto que se dicte de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 6º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que puede generar.

En cuanto al resto del contenido de la instrucción dictada, además de haber introducido la obligatoriedad extra legem de solicitar tres presupuestos para la concertación de un contrato menor y regular el contenido que ha de tener el expediente de la contratación, la OIRESCON ha zanjado la cuestión relativa al ámbito objetivo y temporal de la limitación que impone el artículo 118.3 de la LCSP,

De una parte, concluye que la limitación impuesta en el citado artículo 118.3 no opera en razón a la tipología de contrato que se suscribe (obras, servicios y suministros) sino atendiendo a la naturaleza de la prestación que se contrata. De forma que es perfectamente posible suscribir, dentro de la misma anualidad, con un operador económico dos contratos menores de servicios que superen el umbral máximo establecido en la norma si el objeto de ambos es radicalmente distinto, como ya venía manteniendo la Junta Consultiva de Contratación del Estado.

Y, de otra parte, dictamina que la limitación temporal para suscribir contratos menores con un mismo empresario se ha de referir al ejercicio presupuestario y no al año natural, como ya habían señalado las Juntas Consultivas de Contratación de Aragón y de Madrid.

Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación

"Este órgano constituye una manifestación de la percepción que tenemos algunos de que la España casi federal es un absoluto mito"

Por Julio González. Globals Politics and Law. Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. El artículo 332 de la Ley de Contratos del Sector Público determina la creación de la la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, como órgano encargado de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.

El  Real Decreto 256/2018, de 4 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Función Pública y se modifica el Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales; da el paso de determinar aquellos elementos que no están recogidos en la Ley, especialmente los recogidos en el artículo 332.2. 

Y los peores presagios se han materializado.

La Oficina, creada por propuesta de Ciudadanos, constituía un gran riesgo de alteración del régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas. Frente a la mera competencia de legislación básica en materia de contratos, que reconoce el artículo 149.1.18, esta Oficina iba a aprobar ni más ni menos que la Estrategia Nacional en materia de contratación -con criterios vinculantes para todo el sector público- y actuará, además, como superrregulador en materia de contratos, de acuerdo con las funciones atribuidas en el artículo 332.6, especialmente lo recogido en los apartados b) Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos y c) Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación. La oficina será la zarina en materia de contratación pública en España.

Desde este punto de vista, podemos señalar que este órgano constituye una manifestación de la percepción que tenemos algunos de que la España casi federal es un absoluto mito. El precepto, en este sentido, forma parte de los que serán objeto de impugnación por el Gobierno de Aragón en el caso de que el procedimiento previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no llegue a buen puerto, como así parece previsible.

No obstante, conviene recordar que fruto de estos poderes que recuerdan mucho a los de las agencias administrativas, se prevé un régimen que quería ser de independencia con respecto a la Administración del Estado. El precepto recoge, además, un régimen de expiración de mandatos y de inamovilidad que pretende garantizar la independencia de estos órganos.

Este mecanismo se ha diluido en el Real Decreto 256/2018. Una norma inofensiva (modificación de la estructura interna del Ministerio de Hacienda y Función Pública) que concreta la incardinación de la Oficina Independente en el Ministerio. 

Escaso rango

Sorprende, de entrada, que se rebaje considerablemente de rango. Tal como se ha integrado en el Ministerio de Hacienda no es una Oficina Independiente. Mera subdirección general y cuatro vocales, que tendrán el rango de Jefatura de servicio o nivel equivalente. La subdirección general es el máximo rango para el nivel funcionario. Si esto es así, ni tiene naturaleza de alto cargo -como dice la LCSP- ni se le puede dotar de un régimen tan estricto de cese. 

Y, desde luego, apariencia de independencia no tiene. Esta es una materia en la que, al igual que ocurre con los Tribunales de contratos locales, la apariencia cuenta. Mucho más de lo que parece. Aquí, el día que empiecen a funcionar cargarán con una mochila de presunción de integración en el ministerio por el escaso rango que se le proporciona.

Conviene señalar, por último, que la estructura administrativa abigarrada que surge de la LCSP con esta Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y una Junta Consultiva de Contratación del Estado no encuentra mecanismos de coordinación adecuados. La Presidencia de la Oficina tendrá voz pero no voto en la Junta Consultiva. Posiblemente sea mejor así, dada la función más relevante que tiene la Oficina.

La LCSP tiene defectos numerosos. La falta de respeto al régimen constitucional de distribución de competencias es uno de los más flagrantes. Se muestra aquí, en el grado de densidad normativa que tiene o en el régimen de adquisición de productos farmaceúticos. Es, por ello, una de las manifestaciones más relevante de la recentralización administrativa opaca que ha venido produciéndose desde la llegada del PP al poder en 2011.