"La doctrina ha manifestado reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o un certificado de exclusividad emitido por la propia empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite dicha exclusividad"
MPBATET. La Parte Contratante... blog. Las Administraciones públicas han de contratar en muchas ocasiones actuaciones de artistas, grupos, bandas de música, orquestas, toros, espectáculos pirotécnicos, etc., que particularmente se realizan en la época estival, y no siempre es posible contratar sin licitación pública.
La legislación contractual, permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas. Se podrá aplicar el artículo 168 2º LCSP, siempre que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la prestación, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva” (Informe 52/06 JCCA).
Es evidente que es posible utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas cuando se ha de contratar a ciertos cantantes o grupos musicales que interpretan sus propias creaciones.
En estos casos, la contratación de las interpretaciones artísticas, se podrán realizar con los representantes de los artistas sin que ello altere el régimen jurídico del contrato. Sin embargo, debe quedar suficientemente justificado en el expediente que “además del carácter exclusivo de la actuación, esta deba realizarse necesariamente en el día y en el ámbito para el que se dispone la exclusiva” (Informe 8/2023 JCCA).
Igualmente, hay que tener en cuenta, que no podrán añadirse otras prestaciones adicionales a la actuación artística salvo que resulten imprescindibles para el desarrollo de la misma de una determinada forma y manera (Informe 8/2023 JCCA ). El resto de prestaciones que formen parte del espectáculo, deberán licitarse con publicidad y concurrencia.
Pero, ¿qué pasa con las actuaciones como las orquestas, bandas de música o espectáculos pirotécnicos?.
En estos casos, la situación se complica. La prestación ofrecida por una orquesta puede tener diferente naturaleza según los casos. Es posible que se trate de una actuación investida de un alto grado de originalidad y especialidad en su interpretación, de tal modo que no sea posible encomendarla a otra contratista, entonces se podrá acudir al artículo 168 2º LCSP (Informe 72/2021 JCCA). Pero, en otro caso, habrá que promover una licitación pública.
Igualmente, para utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas en relación con las actuaciones de las bandas de música, se exige que las actuaciones tengan ese carácter de interpretaciones artísticas únicas. Desde luego, no es posible justificar que dichos servicios solo pueden ser encomendados a la banda de música preexistente en el municipio (Informe 1/2020 JCCA).
Y es que la adjudicación de los contratos debe realizarse de forma ordinaria utilizando el procedimiento abierto o restringido, por lo que el empleo del procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del artículo 168 a) 2º LCSP, reviste un carácter excepcional, procediendo cuando es imposible promover la concurrencia porque existen razones técnicas, artísticas o de protección de derechos de exclusiva que comportan que solo una única empresa pueda ejecutar el contrato.
El procedimiento negociado sin publicidad por razones artísticas debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan «absolutamente necesaria» la adjudicación del contrato a una empresa determinada. (TARC de la Junta de Andalucía, en la Resolución 104/2018).
La doctrina ha manifestado reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o un certificado de exclusividad emitido por la propia empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite dicha exclusividad. La acreditación de las razones de exclusividad, puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (Informe 23/10 JCCA, Informe 2/2020 JCCA de Canarias).
Difícilmente un espectáculo pirotécnico cuente con un derecho de autor; tampoco una orquesta o una banda de música tendrán registrado un espectáculo concreto. Por ello, la exclusividad en estos casos, habrá que realizarla a través un informe técnico sobre el grado de originalidad del espectáculo, si es que realmente goza de ese carácter.
Entiendo que también en la adquisición de toros, si se quiere tramitar un contrato negociado por especificidad, se deberá justificar la singularidad de los toros de determinada ganadería, es decir, si son de superior calidad, bravura, etc.
Por último, conviene indicar que aunque es posible que las actuaciones artísticas tengan una cuantía que permita la utilización del contrato menor, la reiteración de contrataciones menores año tras año, siempre que la contratación sea previsible y que las actuaciones tengan una similar naturaleza, elude los principios de la contratación pública y, por lo tanto, debe tramitarse un procedimiento de adjudicación con todas las garantías de publicidad, transparencia, libre acceso y libre concurrencia (Informe 2/2022 JCCA Valenciana)
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