Carles Ramió: El problema de trabajar con una edad elevada: seniors y baja productividad

Otro post de interés. Blog de Miguel Ángel Blanes: Las subvenciones concedidas a los grupos políticos y su justificación deben publicarse en el portal de transparencia

Por Carles Ramió. Blog EsPúblico.- En un futuro no muy lejano habrá un volumen importante de empleados públicos con edad elevada trabajando en la Administración pública. El incremento de la expectativa de vida y el desequilibrio demográfico europeo que va a poner en riesgo la sostenibilidad del sistema de pensiones van a imponer que las personas con más de 65 años sigan laborando. Esta dinámica de gerontocracia laboral se va a producir tanto en el sector público como en el privado. Pero seguramente va a iniciarse en el sector público y luego el ámbito privado tenga que seguir su ejemplo.  No puede perpetuarse por mucho más tiempo un modelo laboral pensado para un tiempo pasado que ha quedado obsoleto. 

Suele ponerse como ejemplo que el primer país que implantó un sistema de pensiones (iniciativa de Bismarck en Alemania en 1889) fijó la edad de jubilación a los 70 años cuando la esperanza media de vida de los hombres no llegaba a los 40 años. Este contraste entre edad de jubilación y esperanza de vida hizo financiable unas pensiones públicas, pensiones que sólo iban dirigidas a las capas altas de la sociedad alemana, las únicas capaces de poder alcanzar tal edad.  Cuando se definió en España el modelo laboral y el sistema de pensiones la gran mayoría de la masa laboral se incorporaba como muy tarde a los 14 años.  Se jubilaba a los 65, con una media de unos 50 años como población activa, y su expectativa de vida no era muy superior a los 70 años. El resultado de este modelo es que un ciudadano (en aquel tiempo del género masculino) pasaba 50 años dentro del sistema laboral y como mucho 20 como clase pasiva en sus fases de infancia, formación y de un limitado periodo de descanso antes de su defunción. La situación actual es radicalmente distinta ya que la incorporación efectiva de los jóvenes en el trabajo es ahora como media a los 23 años  y la expectativa de vida se acerca a los 85 años. Al jubilarse a los 65 años (la media actual real es más baja) implica que un ciudadano medio se acerca a los 20 años en su periodo como  jubilado. El resultado es que un ciudadano contemporáneo a lo largo de su vida pasaría a estar en modo clase pasiva entre 40 y 45 años y como clase activa unos 40 años como mucho (hay que tener en cuenta que la actual inestabilidad en el trabajo suele implicar unos años en el desempleo entre distintos empleos). 

 Los cambios en las expectativas de vida y en la organización social (periodos más dilatados de formación, etc.) no sintonizan con el planteamiento de un modelo en el que la jubilación universal se produzca a los 65 años. Es un modelo obsoleto que hace insostenible económicamente el sistema de pensiones y que es injusto con personas que a los 65 años no son ni se sienten viejas.

Profesores eméritos

La Administración pública ya ha empezado a cambiar el modelo clásico. Por ejemplo, los profesores de universidad se jubilan actualmente a los 70 años, y no son excepcionales los casos en que se acogen al recurso de ser eméritos y continúan trabajando hasta los 75 e incluso a los 80 años. Aunque la gran mayoría de los empleados públicos siguen jubilándose a los 65 años tienen la posibilidad, previa autorización de la Administración, de jubilarse a los 70 años.  
No es descabellado plantear que en un futuro no muy lejano los empleados públicos (y también una parte de los empleados privados) se jubilen a los 75 años.  Se trata, al fin y al cabo, de adaptar la edad de jubilación a las expectativas de vida y  a la necesidad de sentirse y ser activo en una etapa de la vida que todavía no es de vejez real.

Pero la realidad que imponen los nuevos ciclos vitales biológicos, intelectuales y personales no sintonizan necesariamente bien con los ciclos laborales. El modelo laboral actual desgasta con el tiempo a buena parte de la masa laboral. Hay que diferenciar la circunstancia de que una persona a los 65 años es joven física e intelectualmente pero, en cambio, puede ser vieja y obsoleta a nivel laboral. La vejez laboral suele ser ahora más prematura que la vejez física. Hay dos elementos que explican la vejez laboral: por una parte el desgaste físico e intelectual que generan la acumulación de diferentes trabajos  (o un mismo trabajo muy exigente como el de docente o de enfermería) y, por otra parte, la dificultad de que a cierta edad un trabajador sea permeable al reciclaje en unos ámbitos laborales y tecnológicos con transformaciones constantes y rápidas.

El caso más evidente de desgaste laboral, que implica cansancio y falta de motivación, es el del personal de enfermería que presta sus servicios en un hospital en los servicios de urgencias o en unidades de tratamiento de enfermedades graves. Algunas investigaciones demuestran que el personal de enfermería difícilmente puede estar más de 15 años laborando en puestos de trabajo de alta exigencia física y emocional. Después de este periodo de tiempo son profesionales exhaustos (Síndrome de Burnout) que hay que trasladar a puestos de trabajo de más baja intensidad (puestos administrativos o en puestos de atención a la asistencia primaria). Otro ejemplo, no tan extremo, es el del personal docente de primaria y secundaria, que actualmente suele jubilarse a los 60 años. La labor docente implica también un importante desgaste intelectual y físico que aconseja anticipar la jubilación. Los dos ejemplos tienen un cierto carácter excepcional pero hay que decir que sucede lo mismo, aunque con mayor dilatación temporal, en el resto de puestos de trabajo.  Se envejece antes a nivel laboral que a nivel físico. El envejecimiento laboral viene determinado por el desgaste que genera una pérdida de motivación. Es decir, la falta de motivación es el principal problema.

Edad y reciclaje profesional

Por otra parte, existe también el problema de que a partir de determinada edad se es mucho menos permeable al reciclaje profesional. Antes, las personas invertían un periodo de tiempo a la formación para luego ir replicando lo aprendido, dentro de un espacio de confort, hasta la edad de jubilación.  Las tecnologías y la nueva organización del trabajo exigen que la formación y el aprendizaje ya no sean una etapa de la vida sino que deben estar presentes durante toda la existencia laboral. No parece que este problema sea de carácter intelectual sino más bien de una cultura social acostumbrada a incorporar una zona de confort durante los últimos años de vida laboral. Que no es un problema intelectual lo demuestra el gran porcentaje de personas con una elevada edad que se han reciclado para incorporarse con éxito a la revolución digital. Una ciudadanía madura que ha abandonado su zona de confort de no reciclarse motivada por no perderse la oportunidades y ventajas del mundo digital. En cambio, en el mundo laboral suele ser habitual que los trabajadores cuando vislumbran cerca la edad de su jubilación (unos diez o quince años antes) bajen la intensidad en su lucha por el reciclaje constante y se vayan abandonando hasta quedar totalmente obsoletos. Es un problema psicológico y social de falta de motivación para continuar con sus esfuerzos y no tanto de incapacidad intelectual.

Estos procesos de baja motivación vinculada al incremento de edad física y laboral inciden en una baja productividad de las personas mayores en el ámbito laboral. Por ejemplo, es una evidencia empírica que los empleados públicos con más edad suelen frecuentar más las bajas por enfermedad que los profesionales más jóvenes. «La variable edad es determinante en el abordaje del absentismo para cualquier organización. Presenta, para puestos técnicos, una relación directa entre edad y tasa de IT (Incapacidades Transitorias), a mayor edad mayor tasa de IT. Por otro lado, cuando la variable edad se asocia a sexo, el número de IT se incrementará en mayor medida a razón de variables antecedentes y consecuentes de dicha conducta absentista como son, la salud, las cargas familiares, el cuidado de la familia extensa en períodos de crisis, etc.» (Pérez, 2016: 65).

José Ramón Chaves: La edad de los jueces a la palestra

" Los años importan para la función judicial, pero no los años de los jueces sino los años que se toman para dictar sentencias… ¿o es admisible que el Tribunal Constitucional se tome cinco años para decir la inconstitucionalidad de la amnistía fiscal por Decreto-ley? 

José Ramón Chaves. Blog Delajusticia.com.- La edad que tenemos influye en lo que somos, lo que hacemos y como lo hacemos. En su día me ocupé de los veteranos en la administración, ¿dinosaurios o lobos grises?, y tras el reciente nombramiento de Alfredo Montoya Melgar como magistrado del Tribunal Constitucional con 79 años de edad y la fresca disputa judicial para ser juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos zanjada por el Supremo, resulta oportuno ocuparnos de la espinosa cuestión de si la función judicial debe estar sujeta a límite de edad.

Es cierto que para ser juez puede que con la edad se acumule experiencia e intuición (“el oficio”) pero también es posible que comporte pereza u oxidación y rechazo a la actualización tecnológica, por ejemplo. También es cierto, y permítaseme utilizar lo que el juez Oliver Holmes llamaba “ácido cínico” que al particular y abogados le importan las sentencias favorables, ya las ponga Matusalén o Pitagorín.

61 años como máximo

De ahí el interés de la reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 2017 (rec. 88/2012), que enjuicia la legalidad de la exigencia de no superar los 61 años para ser candidato a Juez Titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y lo hace mostrando no solo los parámetros y claves de enjuiciamiento de los requisitos de acceso a empleos públicos sino ofreciendo una visión de la situación de edad de nuestro Tribunal constitucional y Tribunal Supremo.

1.-Como introducción la cuestión, un lugar común suele ser la referencia al carácter vitalicio de los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

Me viene a la mente la crisis institucional mas grave padecida por el Supremo americano cuando el presidente estadounidense F.D. Roosevelt allá por 1937 intentaba aplicar su programa económico –New Deal– de tinte populista e intervencionista, tropezó con una Corte Suprema formada mayoritariamente por magistrados conservadores que poseían mas de 70 años de edad, lo que a su juicio, propiciaba un Tribunal Supremo que bloqueaba sus reformas.

En consecuencia, como hábil político propuso un plan de renovación del Tribunal Supremo pretextando la sobrecarga de trabajo y la imposibilidad de los venerables magistrados para atenderlo con diligencia, consistente en que por cada magistrado de mas de 70 años de edad, el presidente podría nombrar otro de edad inferior.

Con esta artimaña legal el Supremo americano pasaría de nueve miembros a la de diecisiete jueces y el presidente conseguiría un Tribunal Supremo mas favorable. Lo cierto es que tropezó con una oposición encarnizada por parte de la comunidad de juristas (académicos y abogados) y de la propia Corte Suprema que, ofendida por cuestionar su capacidad, desmontó con cifras la tesis (o calumnia) de su lentitud o incapacidad para resolver asuntos y además demostró su sensibilidad con algunas medidas legislativas progresistas.

Roosevelt

Ante este escollo, Roosevelt se limitó a una medida mas hábil y sutil, consistente en atribuir a quienes se jubilasen una pensión equivalente al sueldo de activo como magistrado del Tribunal Supremo, lo que permitió la renovación de tres magistrados. Al final, el Supremo americano siguió manteniendo sus nueve magistrados vitalicios (que la prensa americana gráficamente califica de “nueve escorpiones en una botella”) pero se equilibraron las tendencias, aunque es sabido, y todo hay que decirlo, que la garantía vitalicia ha propiciado la independencia de estos jueces.

Volviendo al ámbito español, y al margen de lo que en su día califiqué como la insoportable parcialidad de ser nombrado magistrado del Tribunal constitucional, me detendré en la citada sentencia del Supremo de 31 de Mayo de 2017 que recalca que la única ley reguladora del nombramiento de juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que no establece requisito de edad.

Así el punto de partida radica en que...

El CEDH establece en su art. 20 que dicho Tribunal se compondrá de un número de Jueces igual al de las Altas Partes Contratantes, en su art. 21.1 que “Los Jueces deberán gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia”, en su art. 22 que “Los Jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón de cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contratante”, y en su art. 23.1 y 2 que “Los jueces serán elegidos por un periodo de nueve años. No serán reelegibles”, y que “El mandato de los jueces finalizará cuando alcancen la edad de 70 años”.

2. El Ministerio Fiscal ofrece una interesante argumentación para excluir el requisito de la edad máxima de 61 años, pues no se contempla en la normativa:

Resalta que los candidatos deben, conforme al art. 21.1 del CEDH “gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia”. En el ámbito de la Carrera Judicial, al que se remite el interés colectivo que representa la asociación recurrente, no es posible identificar normativamente con precisión un concepto jurídico tan indeterminado como “altas funciones”. Si se toma como punto de referencia la condición de Magistrado del Tribunal Supremo, la documental aportada por la recurrente (aunque se haga en relación con el siguiente motivo de la demanda) permite comprobar que la edad media de dichos Magistrados es de 62,9 años en el caso de los varones, y 60,9 en el de las mujeres.

Si se fija la atención en el Tribunal Constitucional -órgano no judicial pero si jurisdiccional y probablemente caracterizado por una mayor similitud con el TEDH que el Tribunal Supremo-, acudiendo a datos no obrantes en la causa pero notorios (en cuanto accesibles en la página web del Tribunal Constitucional) puede comprobarse que el mayor de los Magistrados (recién ingresado con 79 años de edad) nació en 1937 y los dos más jóvenes lo hicieron en 1958 (son los dos únicos que tienen menos de 61 años), y teniendo en cuenta las edades de todos ellos la media, a 31 de diciembre de 2017, será de 69,4 años.

Para el Fiscal si se aplicase ese máximo de 61 años se daría una paradoja, pues

quienes, más allá de reunir las condiciones requeridas, han acreditado efectivamente reunirlas en el sentido de que han sido nombrados Magistrados del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, quedarían en su inmensa mayoría excluidos de la posibilidad de ser propuestos como Jueces del TEDH, desplazados por quienes por mucho que reúnan las condiciones, en realidad están fuera del rango medio de edad con la que realmente se llega en España al ejercicio de altas funciones judiciales.

3. Pues bien, la Sala contencioso-administrativa del Supremo constata que en la normativa vigente no existe tal requisito de la edad máxima para el cargo de juez del TEDH (lo que si sucederá tras la entrada en vigor del Protocolo nº 15 que suprime no solo la edad de jubilación a los 70 años al eliminar la redacción del actual art. 23.2 CEDH sino que establece, de forma taxativa, la edad máxima de los candidatos en 65 años).

Pero lo cierto es que tal Protocolo, que establece la edad máxima de 65 años, no ha sido ratificado por el número de Estados suficientes y el propio Estado español no lo ha hecho.

Por tanto, para verificar si la justificación ofrecida por el Gobierno de limitar la edad es ajustada a derecho el Supremo, el Supremo se apoya en el Soft law, esto es, en declaraciones, memorias y otras documentaciones sin fuerza jurídica autónoma pero que cumplen el papel de contextualizar decisiones y ofrecer pautas de interpretación (marco, texto y contexto muy utilizado al interpretar las fuentes de derecho internacional público).

4. La Sala concluye, digámoslo coloquialmente, en que el Gobierno no puede sacarse requisitos de la manga:

De lo acabado de exponer podemos concluir que la cuestión de la edad máxima de los candidatos a presentar por los Estados Miembros a la Asamblea Parlamentaria no parece tener, en el momento presente, un margen de apreciación nacional, en el sentido de que estén en condiciones de cumplir el mandato completo y, por ende, ostentar menos de 61 años al presentar su candidatura.

Se vislumbra, por tanto, que no hay margen de maniobra para interpretar restrictivamente el Convenio, restringiendo el ejercicio de un derecho fundamental por razón de la edad, mediante un diálogo entre la regulación interna y el CEDH.

La edad máxima no se encuentra prevista como requisito en el Convenio, en su redacción vigente, ni tampoco que el mandato fuere completo.

El punto impugnado del Acuerdo impide presentar su candidatura a personas mayores de 61 años sin que el Convenio, en la redacción vigente, establezca una restricción de tal naturaleza ni tampoco confiera potestad a los Gobiernos para añadir requisitos adicionales de esa naturaleza.

Por tal razón entendemos conculcado el art. 14. CE al establecer el Acuerdo recurrido una discriminación por edad carente de cobertura en el Instrumento internacional al que se refiere.

5. El interés de esta Sentencia radica en que, si bien referida al ámbito de acceso a la condición de juez del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, la citada sentencia aplica una doctrina que puede extenderse a la generalidad del empleo público:

Primero, en delimitar el alcance de la potestad gubernativa de definir los requisitos de acceso al empleo público (y vale tanto para edad, formación u otro requisito imaginable por autoridades estatales, autonómicas o locales);

Segundo, que no presumen las restricciones o límites al acceso al empleo público;

Tercero, que no se impide en ausencia de ley el establecimiento de un requisito objetivo, pero eso sí, motivado, razonable y proporcionado a la finalidad y condiciones de la plaza;

Cuarto, que para verificar tal justificación ha de acudirse a los antecedentes, contexto y a la información o documentación manejada para explicar tal requisito.

En fin, estamos ante una sentencia que de forma razonada encara los límites de las decisiones del Ejecutivo con buena técnica jurídica (y ello, pese a que posiblemente el trasfondo de la decisión del gobierno -bajo malicia similar a Roosevelt- estaba pensando en vetar/potenciar a personas concretas y no en el interés general).

7. En fin, la clave radica en la lucidez del juez Stevens que decidió jubilarse del Supremo estadounidense a los 89 años de edad en el año 2010 afirmando: “Tengo que decidir si me retiro ya o continúo, por la paz de mi mente, y por la justicia del proceso”.

En fin, sobre esta cuestión de la edad de jubilación me permití opinar hace siete años, con apoyo en las opiniones de esos grandes juristas que son Alejandro Nieto y Piero Calamandrei y que titulé: el dilema de los jueces veteranos.

Para finalizar, solamente comentaré que creo que los años importan para la función judicial, pero no los años de los jueces sino los años que se toman para dictar sentencias… ¿o es admisible que el Tribunal Constitucional se tome cinco años para decir la inconstitucionalidad de la amnistía fiscal por Decreto-ley?