Finalizó el estado de alarma. ¿Podemos seguir celebrando sesiones telemáticas de los órganos colegiados?

 "Si el teletrabajo sigue teniendo carácter preferente es lógico pensar que, por asimilación, los plenos telemáticos también siguen teniendo carácter preferente"

Por Víctor Almonacid. Nosoloaytos blog.

¿Cuánto recorrido tiene este tenor literal?

«3. En todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, estos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el Alcalde o Presidente o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso.

 

A los efectos anteriores, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten».

Parece que cada vez menos…

Pero ojo, porque, ante todo, sería un error identificar finalización del estado de alarma con finalización de la pandemia. Decir que ahora mismo ya no se pueden celebrar plenos telemáticos equivale a afirmar (y de hecho se afirma) que ya no se puede teletrabajar. Pero a nuestro juicio aún concurren “situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas”. 

Hay que entender bien qué es esto de la nueva normalidad. En la siempre infravalorada “cultura general”, deberíamos ir incorporando palabras como zoonosis, ecosistema, o biodiversidad. Hemos alterado el Orden Natural, y esa osadía humana no es un acto que pueda quedar sin consecuencias. Por desgracia, mucho nos tememos que la pandemia no va a ser la última desgracia planetaria que asole a nuestra generación.

Hace poco decíamos: “… la mejor arma para luchar contra todos los problemas que tenemos, todo lo malo que nos está pasando (no sólo el virus, sino también la ineficiencia, la corrupción, la crisis económica, la despoblación del mundo rural y la propia destrucción del planeta), es la actuación telemática: teletrabajar, teletramitar, tele reunirse, tele pagar, tele operar, tele comunicarse, tele formarse, tele firmar… Telecualquiercosa.” (“Telemáticos a la fuerza… Pero telemáticos“, publicado en el Diario Levante EMV el pasado 10 de junio). Bien, vemos que una de las actividades que podemos/debemos hacer a distancia es “tele reunirnos”.

En nuestras “FAQ sobre Plenos telemáticos de las Entidades Locales” ya adelantábamos algunas cuestiones post-alarma (no post COVID, por cierto, porque la COVID aún está). Incluso defendíamos una interpretación menos estricta del a priori “duro” art. 46.3 LBRL que, incluso si no se procediera a su modificación (pese a todo, necesaria), daría cobertura a los plenos telemáticos, al menos con carácter parcial. A saber:

 

Además de referir, obviamente, la literalidad del art. 46.3 señalamos como no menos interesante, y más meritoria por haberse aprobado en circunstancias de normalidad, la Ley 7/2018, de 14 de diciembre, de Castilla y León, por la que se regula la Conferencia de titulares de Alcaldías y Presidencias de Diputación, el estatuto de los miembros de las entidades locales y la información en los Plenos. Es cierto que, sin plantearse la posibilidad de celebrar Plenos íntegramente telemáticos, la cual seguramente carecía de sentido fuera de las circunstancias extremas en las que nos encontramos, esta Ley autonómica regula el derecho de participación a distancia de los miembros de las entidades locales que se encuentren en alguna de las situaciones de baja, permiso o enfermedad que se describen. Este es el supuesto que, sí o sí, tiene que llegar para quedarse, el de la participación telemática de algunos miembros corporativos en determinadas circunstancias.

 

En este sentido, dando por buena la interpretación que vincula este modelo de sesión a la concurrencia de las circunstancias excepcionalísimas que señala el precepto vigente, sí podrían celebrarse sesiones en las que al menos uno o unos pocos concejales participen a distancia. La LBRL desde luego no lo prohíbe. Obviamente, la seguridad jurídica aconseja regular las otras situaciones en las que podrán celebrarse este tipo de Plenos, si no totalmente telemáticos, sí parcialmente en relación a uno o más de uno de los miembros de la Corporación. Lo que parece claro, en todo caso, es que fuera de las situaciones de emergencia descritas u otras similares o equiparables, no tiene razón de ser la defensa de la celebración de un Pleno íntegramente telemático, por lo que deberán definirse las circunstancias y los requisitos en los que uno o varios concejales o diputados pueden teleasistir. El ROM es el instrumento para hacerlo.

Y es que quizá el art. 46.3 no sea tan restrictivo después de todo. El «en todo caso» parece determinante, al igual que la descripción de las situaciones excepcionales, a las que relaciona con la fuerza mayor, el grave riesgo colectivo o las catástrofes públicas. Pero podemos abrir la puerta, no obstante, a una interpretación más abierta, que identificaría el «en todo caso» con dichas circunstancias tan graves y excepcionales, y un hipotético «en otros casos» a otras circunstancias menos acuciantes”. Quizá sí se puedan celebrar plenos íntegramente telemáticos, con el 46.3 LBRL como cobertura incluso después de la pandemia. Seguimos prefiriendo la seguridad jurídica que ofrece el ROM, desde luego.

Por último, pero no menos importante, debemos dar un criterio interpretativo en relación a las normas y debates jurídicos que han surgido últimamente y que pueden surgir ex novo como consecuencia de la impactante imposición de la tecnología en las actuaciones y trámites de la Administración por la fuerza de los hechos: «Las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad» (artículo 3 del Código Civil).

¿Qué establece la citada Ley 7/2018, de 14 de diciembre, de Castilla y León?. Precisamente su art. 16 ofrece un buen texto de referencia para reproducir, obviamente de forma adaptada, en la futura modificación de su Reglamento Orgánico Municipal que cada Entidad Local lleve a cabo. Y podría ser también un buen referente de regulación para el marco básico de la LBRL (digamos un futuro art. 46.3 o 46bis):

«1. Los miembros de las entidades locales que tengan baja por riesgo durante el embarazo, que disfruten del permiso de maternidad o paternidad, así como aquellos que padezcan enfermedad prolongada grave que clara y justificadamente impida su asistencia personal a la sesión, podrán asistir a distancia a las sesiones plenarias mediante videoconferencia u otro procedimiento similar, participando en la votación de los asuntos a tratar, siempre que quede garantizado el sentido del voto y de su libertad para emitirlo.

Se excluyen de la posibilidad de participación a distancia prevista en el párrafo anterior:

a) El Pleno de constitución de la entidad local.

b) La elección de Alcalde o Alcaldesa, y de Presidente o Presidenta de la entidad local.

c) La moción de censura.

d) La cuestión de confianza.

Lo dispuesto en este apartado será obligatorio en municipios de más de 5.000 habitantes y Diputaciones Provinciales, correspondiendo de forma expresa la apreciación de la causa de enfermedad a la Junta de Gobierno.

Lo dispuesto en este apartado, en virtud de su desarrollo tecnológico, podrá ser de aplicación a los municipios menores o iguales a 5.000 habitantes y a las entidades locales menores cuando previamente así lo aprecie y acuerde el Pleno de la entidad local, o la Junta Vecinal, o la Asamblea vecinal en los municipios o entidades locales menores que funcionen en régimen de Concejo abierto, correspondiendo de forma expresa la apreciación de la causa de enfermedad a la Alcaldía».

Dicho todo lo anterior, volvemos a situarnos en el contexto de la pandemia. El caso es que seguimos teletrabajando (a pesar del esfuerzo de los detractores de esta modalidad de desempeño). Entonces, si el teletrabajo sigue teniendo carácter preferente es lógico pensar que, por asimilación, los plenos telemáticos también siguen teniendo carácter preferente.

Y es que el virus no está controlado. No parece conveniente celebrar una reunión que puede alcanzar tranquilamente al menos las 20 personas. Incluso en los municipios pequeños, ya que a los concejales hay que sumar otras personas (secretario, algún otro funcionario, asesores, policía, público…). Después de muchos años asistiendo a plenos doy fe, nunca mejor dicho, que algunos han supuesto verdaderos amontonamientos de personas, dentro y fuera del salón de sesiones. Y no me refiero solo a los plenos constitutivos.

En definitiva, la “nueva normalidad” nos obliga a ser mucho “más telemáticos” que antes, por así decirlo. De momento la pandemia sigue y un pleno es, por definición, una aglomeración de gente. Algo que hay que evitar hasta que se descubra la vacuna o un tratamiento eficaz. Por otro lado, afortunadamente ya muchos reconocen que un pleno puede ser presencial y permitir al mismo tiempo la comparecencia telemática de algunos concejales en supuestos tasados que pueden regularse en el ROM (hasta que, en efecto, se regulen en la LBRL), tales como “perfil de riesgo”, “enfermedad”, “embarazo”, etc… Pero precisamente por eso se debería admitir que en determinadas circunstancias el pleno sea totalmente telemático: fuerte temporal, inundación, pleno extraordinario y urgente convocado en agosto (o en sábado, o una mañana en la que los concejales sin dedicación están trabajando), una gastroenteritis que afecta a la mayoría de concejales, que están enfermos, etc… El derecho de participación democrática invita a reconocer esta participación telemática con la mayor amplitud posible, máxime una vez demostrado que existen los medios técnicos y que este tipo de sesiones no son ninguna quimera. Dicho de otra manera: si estos plenos celebrados durante la pandemia han sido válidos, ¿se puede defender que un pleno exactamente igual, celebrado con las mismas formalidades pero fuera de la pandemia, sería nulo de pleno derecho?.

Lo cierto es que la Ley estatal 40/2015 es tremendamente clara al respecto, aunque no sea directamente aplicable a la administración local. Pero sí supone, como mínimo, una moderna fuente del Derecho (en relación con el criterio interpretativo fundamental del Código Civil, la realidad del momento, una realidad que es abrumadora precisamente en este momento. Estamos en el año 2020, aún en plena pandemia y a las puertas de los efectos más duros del cambio climático (¿tiene sentido celebrar un pleno de 6 horas un día de julio que alcance los 45 grados, metiendo a concejales y público en una sala cerrada con el aire acondicionado al máximo?).

Por último, en este contexto se presenta oportunamente la siguiente moción: MOCIÓN DEL GRUPO MUNICIPAL SOCIALISTA DE SAN VICENTE DEL RASPEIG PARA INSTAR AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS A MODIFICAR LA LEY 7/1985, DE 2 DE ABRIL, REGULADORA DE LAS BASES DEL RÉGIMEN LOCAL PARA INCLUIR LA REGULACIÓN DE PLENOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS DENTRO DE LA “NUEVA NORMALIDAD”

La moción propone al Pleno de dicho Ayuntamiento instar al Gobierno de España a que modifique la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, introduciendo la posibilidad de celebración de plenos por medios telemáticos en situaciones no excepcionales.

 

Los proponentes ya saben que cuentan con todo mi apoyo para que prospere. Un apoyo que plasmamos, sin ir más lejos, aquí y ahora.

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Los órganos colegiados locales en la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

"Hay que tener en cuenta que no cualquier unidad administrativa que integra a más de tres personas es propiamente un órgano colegiado"

 

Francisco Velasco Caballero. Blog Instituto de Derecho Local-UAM.- Como es sabido, en su texto original la LRJ-PAC incluía una extensa regulación de los órganos colegiados. Pero una buena parte de esa regulación fue considerada no básica por el Tribunal Constitucional (STC 50/1999), por exceder de la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE sobre “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas”.

 

Ayuntamiento de Orense

Conforme a este juicio de constitucionalidad, ahora la nueva LRJSP contiene dos grupos normativos para los órganos colegiados. Uno básico y restringido, aplicable a todas las Administraciones públicas (Subsección 1ª, de la Sección 3 ª, del Capítulo I, del Título Preliminar de la ley, arts.: 15 a 18 LRJSP); y otro más extenso y detallado, aplicable sólo a la Administración General del Estado y sus entidades dependientes (Subsección 2ª, de la Sección 3 ª, del Capítulo I, del Título Preliminar de la ley, arts.: 19 a 22 LRJSP). La regulación básica estatal admite, en todo caso, modulaciones o singularidades para la Administración local.

 

En primer lugar, porque la DA 21 ª LRJSP (al igual que ya hacía la DF 1ª LRJ-PAC) exceptúa directamente del régimen común a los “órganos colegiados de gobierno de las entidades locales”. Son tales órganos colegiados, en los ayuntamientos, el pleno y la junta de gobierno. A ellos se aplica el régimen específico de la LBRL y, conforme a ella, el reglamento orgánico de cada municipio. En segundo lugar, para los órganos colegiados locales que no sean calificables como “órganos de gobierno” también caben excepciones en la aplicación de la LRJSP. De dos formas. De un lado, porque cualquier otra ley válida estatal, por ser del mismo rango y posición ordinamental que la LRJSP (como la LBRL, o el TRRL) puede ser aplicada de forma preferente cuando sea posterior en el tiempo o puede ser considerada como especial. Y de otro lado, porque el art. 15.1 LRJSP (reiterando lo ya dicho por el art. 22.1 LRJ-PAC) expresamente se establece que el régimen legal común de los órganos colegiados se entiende “sin perjuicio de las peculiaridades organizativas de las Administraciones Públicas en que se integran”. Según esto se puede afirmar, por ejemplo, que en el funcionamiento de las juntas de distrito (órgano colegiado característico de los municipios no calificable a priori como “órgano de gobierno”) se puede exceptuar la aplicación de preceptos de la LRJSP cuando estos puedan afectar a la propia naturaleza singular de estos órganos desconcentrados municipales.

 

Unidad administrativa vs órgano colegiado

Aparte de todo lo anterior, hay que tener en cuenta que no cualquier unidad administrativa que integra a más de tres personas es propiamente un órgano colegiado. Hay que distinguir, en este sentido, entre un órgano colegiado y un “grupo de trabajo”. Siguiendo el criterio que para la Administración General del Estado fija el art. 20.1 LRJSP (que a su vez reitera el anterior art. 38 LOFAGE), se puede decir con carácter general que los órganos colegiados (a diferencia de los simples “grupos de trabajo”) tienen atribuidas competencias administrativas: de decisión, propuesta, asesoramiento o control. Aunque esta distinción no es una norma básica de la LRJSP –y por tanto no imperativa para las entidades locales- contiene un criterio lógico perfectamente trasladable al ámbito local. Y, en consecuencia, se puede afirmar que las simples “comisiones” o “grupos de trabajo” que puedan crearse en las entidades locales, cuando carecen de atribuciones precisas, no se someten al régimen de funcionamiento de los arts. 15 a 18 LRJSP. Cabe, incluso, que estas comisiones o grupos estén previstos como tales en los reglamentos orgánicos municipales, lo cual no les confiere por sí la categoría de órganos colegiados.

 

Dentro de la subsección de normas básicas, en líneas generales se reproduce la anterior regulación (básica) de los arts. 22, 25.1, 26 y 27.1 LRJ-PAC. Dos son, no obstante, las diferencias generales:

 

a) En primer lugar, en los arts. 15 a 18 LRJSP incluye algunas nuevas normas básicas que no estaban anteriormente en la LRJ-PAC. Así, la exigencia de que el acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de los órganos colegiados con poder decisorio frente a terceros se publiquen en un diario oficial (art. 15.3 LRJSP), lo que en el ámbito local podría ser el boletín oficial del ayuntamiento (donde exista), el boletín oficial de la provincia, o el boletín oficial de la comunidad autónoma. También se incluye ahora en el art. 16 LRJSP una identificación sucinta de las funciones propias del secretario de cada órgano colegiado y se detalla el contenido de las actas, así como su forma de aprobación (art. 18 LRJSP). En estas normas se contienen criterios mínimos de seguridad jurídica que, aunque sin duda amplían el campo de la regulación básica estatal, en comparación con la actualmente vigente, con carácter general pueden considerarse amparadas en la competencia básica estatal ex art. 149.1.18 CE.

 

b) En segundo lugar, los nuevos arts. 17.1 y 18.1 LRJSP pretenden generalizar los medios electrónicos en la convocatoria, celebración y actas de las sesiones de los órganos colegiados. En puridad, esto no es una verdadera novedad en el régimen de los órganos colegiados. Ya en la actualidad, la DA 1ª de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, permite a los órganos colegiados constituirse y adoptar acuerdos utilizando medios electrónicos. A esta norma básica la propia DA 1ª de la Ley 11/2007 añade algunas garantías para estas sesiones electrónicas, aunque sólo aplicables a la Administración General del Estado. El nuevo art. 17.1 LRJSP reitera la autorización general, a cada órgano colegiado, para celebrar sus sesiones por medio de medios electrónicos. Pero además, para vencer reticencias detectadas ya en la aplicación de la Ley 11/2007, el art. 17.1 LRJSP expresamente declara que las sesiones electrónicas a distancia no necesitan de una previsión normativa o estatutaria expresa al respecto (art. 17.1 LRJSP). También, ahora se prevé que sólo excepcionalmente la normativa propia del órgano se pueda excluir la posibilidad de actuación a distancia. Hay que considerar, pues, que han quedado derogadas cualesquiera normas o reglamentos internos que actualmente limitaran o impidieran la celebración de sesiones a distancia. Esto es, a partir de la entrada en vigor de la LRJSP todo presidente de órgano colegiado –con independencia de lo que establezca el reglamento interno del órgano- podrá convocar una reunión a distancia del órgano colegiado. Esta facultad sólo podrá impedirse, para órganos colegiados ya existentes, si con posterioridad a la entrada en vigor de la LRJSP, y en supuestos o con motivos excepcionales, se modifican las normas que rigen el funcionamiento del órgano (reglamento interno). Por otro lado, para hacer realidad las sesiones a distancia, el art. 17.1 LRJSP establece ciertas reglas encaminadas a garantizar que, en el formato electrónico de que en cada caso se trate (telefónico, audiovisual, informático), se garanticen la correcta celebración de la reunión. Aquí la LRJSP incorpora y desarrolla algunas reglas que ya apuntaba de forma rudimentaria la DA 1ª.1 de la Ley 11/2007, aunque sólo para la Administración General del Estado.

Ahora estas reglas pasan a ser régimen básico de todas las Administraciones públicas. Las garantías mencionadas se refieren no sólo a la convocatoria y a la identidad de los participantes, sino también y fundamentalmente a la necesidad de que exista presencia simultánea (“en tiempo real”), aunque a distancia, de todos los miembros en el desarrollo de la sesión. Por último, la electrificación de los órganos colegiados también se expresa en el régimen de las actas, previéndose ahora expresamente que el acta de cada sesión incorpore una grabación, en cuyo caso se simplifica el contenido escrito de dicha acta (art. 18.1 LRJSP). También se prevé ahora la aprobación del acta por medios electrónicos (art. 18.2 LRJSP).

 

Más allá de la regulación básica de los arts. 15 a 18 LRJSP, el régimen de los órganos colegiados locales puede, en hipótesis, regularse por ley autonómica de desarrollo (bien general, para todas las Administraciones públicas en la comunidad autónoma; bien específica, para la Administración local). Pero a la vista de la escasa actividad legislativa de algunos parlamentos autonómicos (como la Asamblea de la Comunidad de Madrid) no es previsible que ese desarrollo autonómico llegue a producirse. En defecto de regulación autonómica, los reglamentos orgánicos de cada municipio pueden complementar directamente la regulación básica de la LRJSP. Pues recuérdese que directamente el art. 4.1 a) LBRL reconoce a los municipios la potestad de organización, que bien puede hacerse en forma normativa, mediante reglamento orgánico. Esa posible regulación municipal de los órganos colegiados, en desarrollo de los arts. 15 a 18 LRJSP, bien pude tomar como referencia la regulación que sólo para la Administración General del Estado contienen los arts. 19 a 22 LRJSP. Así, las funciones del presidente, miembros y secretario de los órganos colegiados; la forma de creación de los órganos colegiados; y las posibles funciones o tareas (decisorias, de control o de informe) que se le pueden atribuir. En esta posible regulación hay que tener en cuenta, en todo caso, que cuando un órgano colegiado va a ejercer competencias atribuidas anteriormente a otros órganos, o que van a participar de forma determinante en el ejercicio de funciones que anteriormente se ejercían por un órgano en solitario, tal órgano colegiado ha de crearse por el mismo órgano y la misma forma jurídica que reguló el órgano y la competencia hasta ese momento ejercida por el órgano monocrático antecedente.

 

La LRJSP no contiene, por sí misma, ninguna opción política o administrativa de principio en relación con los órganos colegiados. Simplemente se limita a regular su composición y funcionamiento. En ese marco legal formal caben diversas opciones políticas para cada Administración pública. Una de las políticas administrativas posibles consiste en reducir lo máximo posible la existencia de órganos colegiados (más allá de los impuestos directamente por leyes o reglamentos), siguiendo el reciente ejemplo estatal del Real Decreto 776/2011, de 3 de junio. Esta opción tiene a su favor el principio de economicidad (art. 31.2 CE), el de seguridad jurídica (art 9.3 CE), que aboga por la previsibilidad y recognoscibilidad de los órganos y cargos públicos, e incluso el principio de responsabilidad (art. 9.3 CE), que exige precisión en la imputación de la actividad pública a concretos sujetos. Téngase en cuenta, en este sentido, que los órganos colegiados, si bien permiten el ejercicio de competencias concurrentes de varios órganos, al mismo tiempo ocultan al ciudadano a qué concreto órgano o cargo es directamente imputable (y por tanto, en su caso también reprochable) una concreta actuación o decisión.