"En este caso la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia"
Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog.- Las fronteras del derecho administrativo, en cuanto al territorio público que puede encomendarse a sujetos privados, están en incesante delimitación.
Uno de los aspectos que más interrogantes ha planteado es el relativo a los ámbitos, procedimientos o gestiones que admiten la atribución o encomienda a sujetos privados, esto es, que pueden externalizarse y depositarse en empresas privadas que son servidas por sus trabajadores (y no evidentemente por funcionarios).
La piedra de toque actual la proporciona el campo de la elaboración de las Relaciones de Puestos de Trabajo de personal funcionario y/o personal laboral, que tienen naturaleza de acto general pero encarnan el ejercicio de la potestad de organización de los recursos humanos.
En esta materia, desde que se implantó la técnica de la mano de la vieja Ley de Medidas Urgentes de la Función Pública de 1984, brotó la necesidad de las administraciones de dotarse de tan novedosa y compleja figura, por lo que se acudía frecuentemente a la contratación de empresas externas para que hiciesen el trabajo de campo, siempre bajo las oportunas indicaciones de las autoridades públicas y sometiendo el borrador a la preceptiva negociación.
Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera de 19 de diciembre de 2024 (rec.4980/2022) sale al paso de esta interesantísima cuestión casacional:
"si el encargo para la elaboración de un proyecto completo de relación de puestos de trabajo, por un ayuntamiento a una empresa, mediante contrato administrativo de servicios, es conforme a la doctrina de esta Sala relativa a la intensidad de la intervención en un procedimiento por parte de un sujeto distinto a la administración que lo tramita, y reflejada en las SSTS 1160/2020, de 14/09/2020 (Nº de Recurso: 5442/2019 ) y 1265/2020, de 07/10/2020 (Nº de Recurso: 5429/2019 )».
La sentencia coge el toro por los cuernos y recuerda las inexcusables premisas normativas:
"Por lo demás, sobre el fondo del problema no hay duda posible. El artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público deja claro que en las actuaciones administrativas que supongan el ejercicio de potestades públicas han de ser los funcionarios los que intervengan. Y el artículo 17 de la Ley 9/2017 es igualmente explícito al respecto al prohibir que sean objeto de contrato de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. También lo es el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que reserva a los funcionarios públicos las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas".
Después expone su criterio en los distintos sectores con jurisprudencia precedente:
"La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así, las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público".
Entre las segundas se cuentan las que ha dictado esta Sección a propósito de haber dejado a una empresa privada la valoración de los méritos de los participantes en un proceso selectivo: sentencias n.º 197/2023, de 16 de febrero (casación n.º 4118/2021 ); n.º 198/2023, de 16 de febrero (casación n.º 3686/2021 ); n.º 988/2023, de 13 de julio (casación n.º 3334/2021 ); 211/2024, de 7 de febrero (casación n.º 6872/2021 ).
Finalmente reprocha que el Ayuntamiento acuda a esa externalización pues:
"ni en este caso se dan circunstancias extraordinarias, ni puede considerarse que el Ayuntamiento de Atarfe carezca de medios técnicos idóneos para intervenir activamente en el procedimiento de elaboración de su Relación de Puestos de Trabajo. Además, esta sentencia subraya que en todo momento la Administración ha de reservarse, además de la decisión, el control del procedimiento"
Y por ello fija doctrina casacional, regida por la casuística:
en este caso la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019 ) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019 ).
En definitiva, una cosa es la legítima atribución a una empresa de una labor de campo, consistente en análisis y desbroce de plantillas y verificación de necesidades, y elaboración de propuestas con documentos iniciales (lo que puede hacerse, máxime si el Ayuntamiento carece de efectivos suficientes o idóneos), y otra muy distinta, que ello encierre el desapoderamiento práctico del Ayuntamiento y de las garantías de intervención de sus funcionarios en cuanto a la determinación del modelo burocrático, pues se trata del ejercicio de la más genuina potestad de organización, cuya dirección efectiva y control resulta irrenunciable para la administración.
En la práctica, esta sentencia servirá para que los habilitados formulen sus advertencias de ilegalidad ante pliegos de contratación que descarguen el peso de la decisión y control de la elaboración de RPT,s en manos privadas, o bien para que las Administraciones se cuiden en dichos pliegos de introducir reservas de competencias y controles funcionariales que disipen el espejismo de facultar a manos privadas sobre la cosa pública.
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