"Las instituciones de control deben ser realmente independientes. No pueden depender orgánicamente ni ser elegidos libremente por la institución a la que tienen que controlar"
MABLANESCLIMENT.- Es de sentido común que una entidad controladora no puede depender ni ser elegida por la institución a la que tiene que controlar. Es un fraude. Si nadie lo remedia, esto es lo que va a suceder en la Comunidad de Madrid con el Consejo de Transparencia.
Las instituciones de control deben ser realmente independientes. No pueden depender orgánicamente ni ser elegidos libremente por la institución a la que tienen que controlar. Es absurdo. Deben contar medios personales y económicos suficientes para ejercer sus funciones. Si no tienen facultades sancionadoras, no pueden hacer nada cuando no se cumplen sus pronunciamientos. No sirve de nada mantener instituciones «secuestradas» por el poder, ya que generan mucha frustración a la ciudadanía que confía en su supuesta eficacia y suponen un importante desperdicio de dinero público.
En el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid de fecha 13/11/2023 (pinchar aquí), aparece publicada una Proposición de Ley de medidas para la simplificación y mejora de la eficacia de instituciones y organismos de la Comunidad de Madrid.
En el artículo 8 de la referida Proposición de Ley (página 4270 y siguientes), se modifican diversos artículos de la vigente Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, concretamente, del artículo 72 al 80, ambos inclusive, que suponen un gravísimo retroceso y una eliminación absoluta de la independencia del Consejo de Transparencia, por las siguientes razones:
a) Consideración previa: arbitrariedad de la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley
En los párrafos primero y segundo de la página nº 4252 se dice lo siguiente:
«Respecto al Consejo de Transparencia, la aplicación de la ley muestra la íntima relación que existe entre la materia de transparencia y la de protección de datos. Por esta razón, la presente ley opta por cambiar su configuración atribuyéndole funciones en ambas materias al igual que sucede por ejemplo en Andalucía. En cuanto a su composición y adscripción, se regula de forma similar a como lo hace para el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Por lo tanto, se sigue garantizando, como no podía ser de otra forma, su independencia y autonomía según exige la Ley 19/2013.
En cuanto al régimen sancionador, la presente ley opta por remitirse al régimen de infracciones y sanciones que regula la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».
En primer lugar, como ahora vamos a ver, NO ES CIERTO que «se sigue garantizando, como no podría ser de otra forma, su independencia y autonomía, según exige la Ley 19/2013». De hecho, su independencia es eliminada.
En segundo lugar, la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley es arbitraria porque no detalla las razones o motivos de interés público que justifican los cambios introducidos. No se explica por qué son mejores dichas modificaciones para los derechos de la ciudadanía.
En este sentido, es muy importante recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que significa que el Poder Legislativo también está obligado a explicar sus cambios normativos, lo que no sucede en este caso.
b) Modificación de la dependencia orgánica: el Consejo de Transparencia de Madrid ya no depende del Parlamento, sino del Gobierno
El Consejo de Transparencia (ahora llamado Consejo de Transparencia y Protección de Datos), ya no va a depender orgánicamente de la Asamblea de la Comunidad (del Parlamento), sino de la Consejería de Presidencia (del Gobierno).
Es verdad que tanto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal como el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía dependen, respectivamente, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 37 Ley 19/2013) y de la Consejería de Presidencia (art. 43.4 de la Ley andaluza 1/2014, de transparencia).
Sin embargo, la Ley vigente 10/2019, de Transparencia de la Comunidad de Madrid, que es una de las leyes autonómicas más avanzadas, se alineó, con gran acierto, con las Comunidades Autónomas que decidieron que la institución protectora de la transparencia debía depender orgánicamente del Parlamento, no del Gobierno, que es el organismo que tiene que controlar.
c) Cambio de la designación: el Consejo de Transparencia de Madrid ya no es designado por el Parlamento, sino por el Gobierno
Con la Proposición de Ley planteada, el Presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos es elegido y nombrado por el Consejo de Gobierno para un mandato de 4 años, renovables por otros 4, debiendo comparecer posteriormente ante la Comisión correspondiente de la Asamblea de Madrid, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional (nótese que no se exige periodo mínimo de tiempo, ni tampoco experiencia específica en el ámbito de la transparencia y protección de datos).
En cambio, en la vigente Ley 10/2019, de transparencia, los tres miembros del Consejo son elegidos por mayoría de 3/5 de la Asamblea, para un periodo de 6 años no renovables, y esto también es muy importante, entre profesionales de prestigio expertos en transparencia con experiencia superior a 10 años.
El presidente del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno es nombrado por el Gobierno y dicho nombramiento debe ser refrendado por mayoría absoluta del Congreso (art. 37.1 Ley 19/2013) y el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía es elegido por mayoría absoluta del Parlamento para un periodo de 5 años no renovables, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional.
En consecuencia, el presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos que se propone es libremente nombrado por el Gobierno, sin tener que ser votado o ratificado por la Asamblea, cuando, con la vigente Ley 10/2019, los tres integrantes del Consejo son elegidos por la Asamblea por mayoría de 3/5, lo que supone la necesidad de obtener un consenso elevado entre los distintos grupos parlamentarios. Ello supone, evidentemente, una mayor independencia y, por supuesto, legitimidad democrática.
Veamos, brevemente, cuál es la situación en las restantes Comunidades Autónomas:
– Comunidad Valenciana (artículo 49 Ley 1/2022, de 13 de abril, Transparencia y Buen Gobierno)
Con la Ley 2/2015 anterior de transparencia, eran 5 miembros, sin dedicación exclusiva, elegidos por las Cortes Valencianas por mayoría de 3/5. Luego se modificó la Ley para elegir un miembro más, ya que había 6 grupos parlamentarios. Con la nueva Ley 1/2022, se reducen a 3 miembros de prestigio, con dedicación exclusiva y rango de director general, elegidos por la misma mayoría de 3/5 del Parlamento. Se eligen por 5 años, renovables por un único mandato más.
–Navarra (artículo 65 Ley Foral 5/2018, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)
El presidente del Consejo es elegido por el Parlamento de Navarra, entre personas de prestigio, por mayoría absoluta, por un periodo de 4 años no renovable. Los otros 13 miembros, no tienen dedicación exclusiva, y son elegidos para 4 años no renovables, y son propuestos por varias instituciones públicas.
– Castilla-La Mancha (artículo 62 Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha)
El Consejo de Transparencia está formado por un presidente y los 2 adjuntos (son un total de 3). Son elegidos, entre personas de prestigio, por el Parlamento por mayoría de 3/5 en primera votación y mayoría absoluta en la segunda, con dedicación exclusiva. Son elegidos por un periodo de 6 años, renovables por otros 6 años más.
– Cataluña (artículo 40 Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)
La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información pública está compuesta por un mínimo de 3 y máximo de 5, elegidos entre personas de reconocido prestigio por mayoría de 3/5 del Parlamento, con dedicación exclusiva, por un mandato de 5 años no renovables.
– Murcia (artículo 38 Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia)
El Consejo de Transparencia está formado por el presidente y 13 o más miembros propuestos por distintas entidades públicas. El presidente es elegido por el Parlamento murciano por mayoría de 2/3 en una primera votación y mayoría absoluta, en la segunda, por un periodo de 5 años no renovables, entre personas de prestigio. Los demás integrantes no tienen dedicación exclusiva.
– Asturias (artículo 65 Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés).
El Presidente del Consejo es elegido por el Parlamento por mayoría de 2/3, por un periodo de 5 años, renovables por una sola vez, entre personas de reconocido prestigio. Los miembros del pleno no tienen dedicación exclusiva y son nombrados a propuesta de varias entidades públicas.
– Canarias (artículo 59 Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública).
El Comisionado de Transparencia es un órgano unipersonal, elegido por el Parlamento por mayoría de 3/5, para un mandato de 5 años no renovables.
d) Supresión de las potestades sancionadoras del Consejo de Transparencia de Madrid.
Respecto al régimen sancionador, la Proposición de Ley planteada también supone un retroceso importante porque la vigente Ley 10/2019 (artículo 86.1) reconoce al Consejo de Transparencia la competencia para iniciar e instruir los procedimientos sancionadores por la comisión de infracciones, lo que constituye una importante competencia para disuadir del incumplimiento de la Ley.
Hay que destacar que, actualmente, el Consejo de Transparencia de la Comunidad de Madrid es la institución garante de la transparencia que más competencias tiene en materia sancionadora en todo el país.
Le siguen de cerca el Consejo de Transparencia de Navarra y el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, que tienen la facultad de pedir al órgano que tiene atribuida la competencia sancionadora la incoación del procedimiento sancionador, estando obligado dicho órgano a incoarlo, teniendo libertad para tramitarlo y resolverlo.
En cambio, ni el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, ni el resto de Consejos o Comisionados de Transparencia autonómicos tienen atribuida alguna facultad en materia sancionadora. Sencillamente, no pueden hacer nada.
Con la nueva Proposición de Ley, al remitirse al régimen sancionador de la Ley 19/2013, el Consejo de Transparencia de Madrid pierde esta importante facultad, de tal manera que la potestad para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores corresponde a las propias administraciones públicas incumplidoras.
El sistema sancionador de Ley 19/2013 no sirve para nada. Ninguna entidad pública se sanciona así misma.
e) Libre elección, sin previa concurrencia pública de candidatos, del presidente del Consejo de Transparencia y Protección de Datos
Como se ha dicho, la Proposición de Ley presentada atribuye al Consejo de Transparencia las funciones correspondientes como autoridad de control de la protección de los datos personales, pasándose a llamar Consejo de Transparencia y Protección de Datos.
Dicha Proposición de Ley también atribuye al Consejo de Gobierno la libertad de designar al presidente, lo cual incumple lo dispuesto en la normativa específica europea y estatal de protección de datos.
Así, el artículo 53.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, señala que «los Estados miembros dispondrán que cada miembro de sus autoridades de control sea nombrado mediante un procedimiento transparente (…) cada miembro poseerá la titulación, la experiencia y las aptitudes, en particular en el ámbito de la protección de datos personales, necesarias para el cumplimiento de sus funciones y el ejercicio de sus poderes».
De conformidad con ello, el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, exige, para elegir al Presidente y al Adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos, una convocatoria de candidatos a publicar en el BOE para evaluar el mérito, capacidad, competencia e idoneidad de los candidatos, así como una posterior ratificación del Congreso por mayoría de 3/5 en primera votación y mayoría absoluta en una segunda.
La Proposición de Ley presentada incumple los requisitos exigidos por la normativa europea y nacional, ya que contempla la libre elección del presidente de la autoridad de control y protección de los datos personales por parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sin convocatoria pública, ni evaluación de candidatos, ni posterior ratificación por el Parlamento o Asamblea de Madrid.
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