1.- Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 6 de abril , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, también integrada por las magistradas Rosa maría Virolés y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote.
La resolución judicial estima, aceptando parcialmente la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que primeramente propugnaba su desestimación por falta de fundamentación de la infracción legal y la fata de contradicción, y subsidiariamente la procedencia si se entraba en el fondo, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Repsol Explotación SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de noviembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada María Begoña Hernani.
La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Madrid el 27 de enero de 2020, que desestimó la demanda interpuesta por la parte trabajadora, en procedimiento por despido, “ante la apreciación de la excepción de la falta de acción”.
El interés de la resolución judicial radica a mi parecer en el claro y preciso análisis que realiza para diferenciar los dos tipos de acciones que pueden ejercerse por la parte trabajadora cuando, tras una excedencia voluntaria, no puede reincorporarse a su puesto trabajo, diferenciando según haya una manifestación empresarial de inexistencia de vacante y remisión a la reincorporación cuando se produzca, o bien exista una clara e inequívoca actuación por la empresa de no reincorporar a la persona trabajadora, siendo así que las acciones a ejercer son evidentemente distintas según se produzca una u otra, ya que la primera puede llevar a la presentación de demanda en procedimiento ordinario de reclamación de derechos, es decir de reincorporación a la empresa, y la segunda a un procedimiento por despido y la petición de nulidad o improcedencia de este. Como siempre, y más en este tipo de conflictos, los hechos probados tendrán especial importancia para llegar a una u otra resolución judicial.
El breve, pero claro, resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Repsol Exploración, SA. Reincorporación excedencia voluntaria. Negativa empresarial por inexistencia de vacante adecuada. No concurre despido, porque no se acredita voluntad extintiva de la empresa. La reclamación debe canalizarse por el procedimiento ordinario”.
La temática de la excedencia voluntaria ha sido objeto de atención por mi parte en varias entradas anteriores del blog, en las que he analizado diferentes supuestos. Me permito remitir a las personas interesadas a la lectura de dos de ellas:
2.- El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por un trabajador de la citada empresa. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que prestaba sus servicios desde el 1 de junio de 1998, y que el 16 de febrero de 2016 se le concedió una excedencia voluntaria por tres años, que se inició el día 25 de dicho mes y con fecha prevista de finalización el 24 de febrero de 2019.
Recordemos que el art. 46.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que la persona trabajadora en excedencia voluntaria “conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.
A principios de septiembre de 2018 el trabajador se interesó por la posibilidad de reincorporarse a la empresa, quedando constancia del intercambio de correspondencia electrónica con responsables de esta, entre la que se incluye una manifestación de las “complicaciones” para encontrar una vacante adecuada. Cuatro meses después, el 14 de enero, el trabajador comunicó que iba a solicitar la reincorporación, quedando igualmente constancia en los hechos probados de una manifestación empresarial en el sentido de que “no había posición” para el solicitante de la reincorporación. La petición del trabajador fue formalizada por burofax remitido ese mismo día al Director de PyO de la empresa, en un escrito muy bien redactado jurídicamente de acuerdo a la normativa legal y convencional vigente, en el que finalizaba con la manifestación de que, en caso de no recibir respuesta por la empresa, se entendiera “la conformidad con la reincorporación en los términos solicitados en la presente”.
Por parte empresarial, y tras haber efectuado diversas gestiones (según hecho probado séptimo) para ver cómo podía ser reincorporado el trabajador, se le comunicó por escrito el 22 de febrero, es decir tres días antes de la fecha de finalización de la excedencia, que no era posible la reincorporación ya que “no existen vacantes que se ajusten a su perfil profesional, por lo que nos vemos en la obligación de denegar, en nombre de Repsol Exploración S.A. su solicitud de reingreso". La carta fue remitida por burofax, si bien se entregó el 25 de febrero de 2019 a las 12.03 horas.
El día previsto para la reincorporación del excedente voluntario, el trabajador acudió al centro de trabajo, facilitándose una “tarjeta de acceso de visitante”. Mantuvo una reunión con “business partner” de la empresa. Es importante reproducir el hecho probado décimo ya que pone de manifiesto las distintas estrategias, empresarial y de la parte trabajadora, para proceder ante una situación que se adivinaba que iba a ser jurídicamente conflictiva: “El 25 de febrero de 2019, el demandante se reunió con Berta, business partner de la empresa, quien llamó a Roque para que estuviera presente en la reunión. El demandante pidió que le dijeran por escrito que no había ninguna plaza para él, lo cual fue contestado en el sentido de que ya habían mandado por escrito un burofax y que lo recibiría en su domicilio (testifical)”.
La sentencia del JS, como ya he indicado, desestimó la demanda por apreciar la excepción de falta de acción, e impuso al demandante una multa de 180 euros por mala fe procesal”. Recordemos ahora que el art. 75 de la Ley reguladora de la jurisdicción social regula los deberes procesales de las partes, disponiendo en su apartado 4 que “Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio”.
3.- Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al amparo del art. 193 de la LRJS (en realidad no hay mención alguna a este artículo en la sentencia), alegando que ante la negativa empresarial a su readmisión el procedimiento adecuado para ejercer sus derechos en vía judicial era el de despido y no el de reincorporación, ya que a su parecer había vacantes adecuadas y que la empresa, al negarlo, había procedido a “un despido tácito”.
La tesis de la parte recurrente será acogida por el TSJ en una muy breve fundamentación jurídica, declarando la nulidad de la sentencia de instancia y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de aquella, para que la magistrada dictara una nueva en la que entrará en el fondo del asunto. Llega a esta conclusión la Sala por estimar que “constan acreditados indicios, como la existencia de vacantes adecuadas para entender acreditada tal voluntad extintiva por parte de la empresa, quien, pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo que está haciendo es negar su reincorporación”, por lo que “como hay indicios de que ha existido voluntad extintiva de la relación por parte de la empresa, quien no pospone una futura reincorporación del actor, sino que, en realidad, deniega al mismo su derecho a reincorporarse a un puesto igual o similar al que tenía en el momento de concesión de la excedencia, pese a disponer de vacantes adecuadas para ello, debe desestimarse la excepción de falta de acción invocada”.
4. Contra la sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte empresarial, con aportación como sentencia de contraste, requerida obligatoriamente por el art. 219.1 de la LRJS la dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de2009 , de la que fue ponente el magistrado José Elías.
Además, se alegaron dos motivos de casación: el primero, al amparo del art. 207 c) LRJS, alegándose la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, siendo la tesis de la parte recurrente que el TSJ introdujo, “sin tener en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia y, sin explicar la fuente probatoria, en la que basaba, la existencia de esos indicios sobre existencia de vacantes”; el segundo, al amparo del “art. 207 b) “o quizás e)” (vid fundamento de derecho segundo), la infracción de los arts. 46.1 y 5, 54 y 55 de la LET, y jurisprudencia aplicable, para que se declarara la inadecuación del procedimiento seguido por la parte actora.
Con prontitud centra la Sala las dos cuestiones a las que debe dar repuesta, partiendo de las alegaciones más arriba expuestas: la primera, qué valor jurídico tiene la introducción en suplicación de la referencia a “la concurrencia de indicios de puestos vacantes”, sin que ello aparezca reflejado en los hechos probados de instancia; o dicho de otra forma, si ello supuso “supuso un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”; la segunda, y que es la que ha motivado mi interés por realizar el presente comentario, es determinar cuál es la acción pertinente a llevar a cabo por la persona trabajadora “cuando la empresa se opone a la reincorporación del excedente por inexistencia de vacantes, aunque se acredite la existencia de vacantes, es necesariamente la del despido, o procede reclamar por el procedimiento ordinario, cuando no se ha probado una voluntad extintiva inequívoca por parte de la empresa”.
5.- Delimitadas las cuestiones que deben abordarse, la Sala procede a examinar los contenidos mas relevantes de la sentencia aportada de contraste para decidir si existe o no el requisito de contradicción, en primer lugar. En dicha sentencia, y tras una amplia enumeración de jurisprudencia del TS sobre la distinción entre la acción a ejercer cuando desea solicitarse la reincorporación y aquella que procede cuando estamos ante una actuación empresarial claramente determinante de la negativa a la readmisión, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, al concluir en estos términos: “... la trabajadora en situación de excedencia voluntaria solicitó la reincorporación y la empresa le contestó en el sentido de que no existen vacantes de su categoría manteniendo en todo momento la pervivencia del vínculo, lo que no viene a ser, de acuerdo con aquella doctrina, una desatención manifiesta en términos inequívocos de voluntad extintiva constitutiva de despido, y como no consta que se le llegara a efectuar a la trabajadora demandante una comunicación clara, terminante e inequívoca de terminación de la relación laboral de forma que conociera sin duda alguna la decisión de la empresa de dar por finalizada dicha relación, tal respuesta no constituye un auténtico despido, y la existencia de vacantes y derecho al reingreso preferente deberá dilucidarse en su caso en proceso distinto del de despido”.
Efectúa el TS un muy amplio recordatorio de su consolidada jurisprudencia sobre el art. 219.1 LRJS, y más concretamente ahora por lo que respecta a la contradicción exigible cuando se trata de denuncia de infracciones procesales, de la que baste ahora recordar que para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, “es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias”.
Del análisis de las dos sentencias en juego, se concluye la inexistencia de contradicción. En efecto, la sentencia de contraste no abordó la infracción procesal denunciada de la sentencia recurrida, ya que “ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, se admitió que hubiera indicios de existencia de vacantes adecuadas para la reincorporación de la allí demandante, ni se anuló, consiguientemente, la sentencia con la correspondiente devolución de los autos al juzgado de instancia, como sucede en la sentencia recurrida”. Se acoge pues por la Sala las tesis tanto de la parte recurrida como del Ministerio Fiscal, que consideraban inexistente la contradicción alegada.
6. Distinta respuesta, y en este caso favorable a la parte empresarial, merecerá el segundo motivo del recurso, en contra de las tesis de la parte recurrida y del Ministerio Fiscal, sosteniéndose por este el incumplimiento de los requisitos formales requeridos por el art. 224.2.1 b) LRJS (el recurso deberá contener “La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia”) y la falta de contradicción. Como ya he indicado con anterioridad, el Ministerio Fiscal alegaba, de manera subsidiaria, que, si se superaban “los obstáculos procesales”, debía estimarse el recurso, tal como así ha hecho el TS.
Procede primeramente la Sala a examinar con todo detalle si se ha incumplido los requisitos requeridos por el art. 224.1 y 2 de la LRJS para la interposición del recurso de casación, llegando a la conclusión de que sí puede entrarse a conocer del mismo, no sin antes formular una clara critica a la parte recurrente por ser el recurso “manifiestamente mejorable”. Ya sabemos que solo eran citados preceptos de la LET y ninguno de carácter estrictamente procesal relativos a la regulación de los dos procedimientos que estaban en juego respecto a cuál era aplicable, el ordinario o el de despido, y de ahí que ciertamente sea bien fundada la crítica a mi parecer, al igual que parece acertada la decisión de la Sala, en una interpretación no rigorista del acceso a los recursos, de entrar a conocer del fondo ya que “lo cierto es, que la lectura del motivo permite identificar claramente su fundamentación y no genera ningún tipo de indefensión a la parte recurrida, quien no ha alegado, en su escrito de impugnación, que el recurso haya infringido lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, ni denuncia que su formalización le ha generado indefensión”.
A continuación, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia o no de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, y sostiene su existencia por considerar que se dan las identidades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones. En ambos casos “la empresa se limitó a manifestar que no procedía a reincorporar al trabajador porque no tenía vacante adecuada, lo que no acredita, de ningún modo, una voluntad inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, concluyéndose por la sentencia referencial que, si no se acreditó dicha voluntad inequívoca de extinguir el contrato, la acción pertinente no era la de despido sino la demanda en reconocimiento de derecho”, negando pues el TS, en contra del criterio mantenido por la Fiscalía, que la sentencia referencial “no se pronunciara sobre la acción pertinente, condicionada necesariamente a que la empresa hubiera manifestado de modo inequívoco su voluntad extintiva”, basándose para ello en el fundamento de derecho segundo, de la sentencia de contraste, que reproduce a continuación y el que se recoge, como ya he apuntado, la consolidada jurisprudencia del TS sobre cuando debe ejercerse una u otra acción. La contradicción existe por cuanto la sentencia de contraste, una vez que ha descartado que estemos en presencia de un despido, concluye que la acción que procede es la propia de un procedimiento ordinario, mientras que la sentencia recurrida “descarta dicha alternativa, porque hay "indicios de que ha existido voluntad extintiva empresarial", lo que apoya en que "constan acreditados indicios, como la existencia de vacantes por parte de la empresa, quien pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo está haciendo es negar su reincorporación".
7. Toca ya, por consiguiente, entrar por la Sala a decidir cual era la “justa y correcta” doctrina, o bien, otra posibilidad, decidir cuál es sin que sea aplicable ninguna de las recogidas en las dos sentencias: La Sala, y era más que previsible a mi parecer ante la parquedad y la falta de precisión jurídica de la fundamentación de la sentencia recurrida respecto a la introducción de hechos probados no recogidos en la sentencia de instancia, se decanta por la estimación del RCUD, ya que en ningún momento quedó acreditada la voluntad inequívoca de la empresa de no querer proceder a la readmisión, sino que se remitió en el tiempo a la existencia de una vacante adecuada, constando incluso en hechos probados que se habían hecho algunas gestiones por directivos de la empresa para tratar de encontrar un puesto de trabajo a ocupar por el trabajador cuando finalizara su período de excedencia, sin que ello fuera finalmente posible.
No hubo, pues, despido, por lo que se estima el RCUD y se confirma la sentencia desestimatoria del JS. Y para llegar a esta conclusión, la Sala debe rechazar antes, a efectos de la contradicción, que sean relevantes las afirmaciones de la sentencia recurrida sobre la existencia de vacantes y la negativa a la reincorporación del trabajador bajo la apariencia de inexistencia de aquellas, ya que “dichas afirmaciones, efectuadas sin apoyo en los hechos probados y, sin identificar tampoco el hecho o hechos base de los que se deduzca inequívocamente los hechos que se pretenden deducir, como exige el art. 386.1 LEC, no son relevantes a efectos de la contradicción, puesto que no acreditan por sí mismos la concurrencia de una voluntad extintiva manifiesta por parte de la empresa, que es el requisito constitutivo para que se haya producido el despido”. Recordemos que el art. 386, que regulas presunciones judiciales, dispone en su apartado 1 que “A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.
Y ratifica su tesis el TS argumentado que “... aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, lo que no se deduce ni de los hechos probados, ni tampoco de las afirmaciones de la sentencia recurrida, cuyas conclusiones se apoyan en una presunción - voluntad extintiva empresarial - basada en otra presunción - la existencia de vacantes – cuya génesis no se explica, ni se deduce de ninguno de los hechos probados, no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, acreditando simplemente el incumplimiento de lo previsto en el art. 46.5 ET. Si no fuera así, si la negativa empresarial a reincorporar al excedente, pese a la existencia de vacantes, constituyera necesariamente un despido, todos estos conflictos deberían canalizarse mediante la acción de despido, puesto que todos ellos van a pivotar sobre la existencia o inexistencia de vacantes adecuadas”.
