"Un estado es gobernado mejor por un hombre bueno que por una buena ley” (Aristóteles)
Víctor Almonacid. Blog NosoloAytos.- Si usted ha recibido un SMS de su Banco requiriendo la entrega de una copia de su DNI de antes del 30 de abril es porque vive en el país del fraude fiscal. En realidad se trata de una obligación legal que deriva de la Ley 10/2010 sobre prevención del blanqueo de capitales (Disposición Transitoria 7ª), y desde aquí le aconsejamos cumplirla si es que no quiere ver bloqueada su cuenta.
Parece que el Buen Gobierno, ese primo hermano de la Transparencia, hasta el momento ha brillado más bien por su ausencia, y quizá por ello -y por el hartazgo de la ciudadanía- observamos una cierta tendencia reguladora en el moderno legislador en pos de la consecución de este Buen Gobierno. Pero ¿qué es Buen Gobierno?.
Podemos definir Buen Gobierno, desde un planteamiento muy simple pero que representa el 90% del concepto, como "aquel que se ejerce de una manera objetivamente correcta, persiguiendo el cumplimiento de los intereses generales, y consiguiendo en un alto grado una buena gestión, alcanzando cotas muy aceptables de transparencia, eficacia, eficiencia, cumplimiento de la legalidad y un alto grado de satisfacción en el ciudadano."
El razonamiento es sencillo: hacer las cosas bien es más legal, transparente y eficiente. Respetar la ley, trabajar de forma planificada, automatizada dentro de lo posible, e inteligente cada vez que haya que tomar decisiones, reducirá los continuos descalabros que nos citan frecuentemente con el contencioso administrativo. Lo siento por mis compañeros abogados, que trabajarían menos, pero defendemos un modelo que reduzca drásticamente el nivel de conflictividad, por ejemplo, en la fase de ejecución de los contratos (qué importante es un buen pliego de cláusulas administrativas). Nos estamos jugando la calidad del servicio, pero también, por qué no decirlo, mucho dinero público. En la Administración es infinitamente más barato prevenir que curar.
Para completar la anterior definición, es necesario diferenciar entre el criterio de oportunidad y el criterio de legalidad, teniendo en cuenta que ambos impregnan en igual medida la actuación administrativa y que deben estar equilibrados. Por un lado, el principio de legalidad, marca unas reglas del juego que sujetan a todos los poderes públicos en cuanto a su organización y funcionamiento, unas reglas mínimas, esencialmente de Derecho administrativo -nos gusta más la expresión “Derecho público”- y de Derecho Penal, cuya vulneración tiene consecuencias y de la que derivan las responsabilidades legalmente previstas (aunque no siempre exigidas). Pero el Buen Gobierno, precisamente por estar apoyado directamente más en el Derecho Natural que en el positivo, va más allá y entra a cuestionar, la procedencia de la actuación, el criterio de oportunidad, y es que puede haberse seguido totalmente el procedimiento, todos los trámites, todos los principios como el de concurrencia, pero quizá, antes que todo esto, alguien debió plantearse si era realmente necesario construir un aeropuerto en Castellón. El Buen Gobierno revisa este tipo de actos y decisiones discutibles. Entra por tanto en el terreno de las decisiones, y no en la simple constatación del frío cumplimiento del procedimiento. En efecto, uno de los principios generales a los que deberán adecuar su actuación los responsables públicos es asumir la responsabilidad de las decisiones y actuaciones propias y de los organismos que dirigen, sin perjuicio de otras que fueran exigibles legalmente (art. 26.2.a.7 LT), lo cual da una clara muestra de este plus en la buena gestión que representa el Buen Gobierno, esa buena fe que en los países del norte de Europa “se trae de casa”, pero que aquí ha sido necesario instaurar un régimen sancionador para “asegurarla”, sanciones que realmente constituyen la única aportación adicional del Buen Gobierno, ya que, por ejemplo, cumpliendo rigurosamente el art. 22 de la Ley de Contratos el citado aeropuerto nunca se hubiera construido:
"Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación” (art. 22.1 TRLCSP).
Es por ello que, el Buen Gobierno, también implica un alto grado de coordinación entre las personas al servicio de las organizaciones públicas que representan, respectivamente, cada uno de estos dos criterios o principios. A saber: responsables políticos-criterio de oportunidad y responsables técnicos-criterio de legalidad. Es importante la coordinación, pero sobre todo el respeto mutuo, tanto a nivel personal -imprescindible si hablamos de Gobierno comenzar por la “buena educación”- como a nivel funcional –un Interventor municipal no decide lo que se hace de igual modo que un Alcalde no decide cómo se hace, o si hay partida presupuestaria-. Para conseguir este objetivo el trabajo en equipo resulta fundamental, ya que difícilmente un funcionario con funciones de control puede reparar un proyecto, o incluso un simple expediente, en el que ha tenido intervención desde el principio, salvaguardando, también desde el principio, la legalidad de las actuaciones.
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| Mal gobierno¡ |
Jurídicamente hablando “Buen Gobierno” se erige en un concepto interesante, a medio camino, en nuestra opinión, entre el Derecho Natural (que se basa ineludiblemente en la ética) y el mero recordatorio de normas preexistentes. Esta segunda afirmación la avala el citado ejemplo del art. 22 del TRLCSP, pero también el régimen sancionador previsto en la LT. En efecto, desde el punto de vista de las consecuencias por el incumplimiento de este Buen Gobierno, nos adentramos nuevamente en el recuerdo de las normas preexistentes: el Derecho administrativo sancionador -aparece en la Ley de transparencia, pero también, treinta años antes, en la normativa contable (véanse las primeras redacciones de la Ley Orgánica del Tribunal de cuentas y de la Ley General Presupuestaria)-, y el Derecho Penal, que obviamente recoge los tipos infractores más graves también desde hace muchas décadas, pero que como veremos ut infra se acaba de endurecer a la vista de los últimos sucesos y casi por “aclamación popular”.
Siguiendo con este enfoque jurídico, Buen Gobierno, también, es una parte de la citada Ley de transparencia. No solo de la Estatal, sino también de la valenciana, de la de La Rioja, y, con una nomenclatura que nos agrada, de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y buenas prácticas en la administración pública gallega. En todo caso, si uno lee detenidamente los principios de buen gobierno listados en el art. 26 de la Ley estatal -tanto los principios generales como los principios de actuación-, observa, en efecto, una especie de repetición agrupada de diversas obligaciones que ya aparecen en normas como la legislación de incompatibilidades, la de procedimiento, la de contratos, la de régimen local o la contable.
Pero más que una parte de la Ley de transparencia, se percibe como un principio con entidad propia, y así son más las veces en las que se regula en su propio cuerpo legal. Este es el caso de la Ley Foral 2/2011, de 17 de marzo, que establece el Código de buen gobierno de Navarra, y de otras cuantas, a saber:
Este es desde luego nuestro criterio, pues a pesar de su evidente relación con el principio de transparencia, pensamos que en las normas en las que aparecen mezclados subyace esa idea, más popular pero menos sistemática, de que ambos conceptos –transparencia y Buen Gobierno- son lo contrario de la corrupción. Y no es que no sea cierto, pero hay mucho más contenido dentro de cada una de estas dos materias. La FEMP contempló, correctamente, esta consideración separada, y así en los últimos meses ha aprobado una Ordenanza Tipo de transparencia, primeramente, y un Código de Buen Gobierno, en fechas muy recientes. Por la parte que nos toca hemos podido influir –desde la coordinación o la redacción- en buena parte del contenido de ambas y, hablando en este caso de Buen Gobierno, se contemplan (de una manera mucho más somera de lo que nos hubiera agradado y propusimos, la verdad), mecanismos propios de la moderna gestión pública como es la “buena gestión” de las RRSS corporativas.
Finalizando ya este barrido por el ordenamiento jurídico español, en ocasiones encontramos leyes relativas al estatuto de los altos cargos y otras sobre conflictos de intereses, normas que a pesar de su distinta nomenclatura a nuestro juicio también regulan el Buen Gobierno. Por ejemplo:
- Y por supuesto la reciente Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.
De la misma fecha (30 de marzo, BOE del 31) es la penúltima reforma del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo). El Buen Gobierno está de moda, al menos en la ley. Parece que el legislador ha reaccionado a golpe de Telediario ante los casos de corrupción y en esta reforma observamos una muestra más de esta tendencia legislativa “reactiva”. Como adelantamos en la Revista de Estudios Locales, en esta reforma del CP “destaca el delito de malversación de caudales públicos, que es ahora concebido en una parte como un delito de administración desleal, remitiéndose el art. 432.1 CP al nuevo tipo penal general de administración desleal previsto en el art. 252 CP, cometiéndose cuando el funcionario en la gestión de los fondos públicos se excede en el ejercicio de ella, causando un perjuicio patrimonial para la administración pública.
Por otra parte la malversación también adopta los contornos de un delito de apropiación indebida clásico que recae sobre el patrimonio público, volviendo a remitirse ahora el art. 432.2 CP al art. 253 CP, castigándose a la autoridad o funcionario que se apropiare para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados”.
Concluimos ya. Entiéndase la presente como una aproximación al concepto de Buen Gobierno, que encamina un estudio posterior más profundo, y que finaliza con varias preguntas lanzadas al aire:
- ¿Se incumplirá el “Buen Gobierno” más allá de las nuevas normas, como ha ocurrido hasta el momento?
- ¿Se trata de una moda pasajera o ha venido para quedarse?
- ¿De verdad se castigará el “mal gobierno”?
- Tras este nuevo enfoque normativo, ¿El cumplimiento del resto del ordenamiento jurídico se alcanzará en un mayor grado?
- ¿Quién tiene la consideración de “alto cargo” en la administración local?
- ¿Y en la administración institucional? En relación a las dos últimas cabe decir que, más allá de la concreción del ámbito de la aplicación del Buen Gobierno a algunos empleados públicos, estos ya se encuentran obligados por los principios éticos del Estatuto del empleado público. Y la pregunta final:
- ¿Cómo influirá el año más electoral de nuestra democracia, 2015, en el posterior ejercicio de la gestión pública?
