Un capricho de la jurisprudencia y decenas de normas a la papelera

Por José R. Chaves. delaJusticia.com.- Comento esto parafraseando al jurista berlinés Von Kirchmann aludiendo a que: «… tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura» (Conferencia ofrecida en 1847:«La jurisprudencia no es ciencia»).

 Lo digo porque la jurisprudencia casacional contencioso-administrativa nacida tras la reforma operada por  la ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, y tras la modificación dispuesta por el Real Decreto-ley 5/2023, ha irrumpido con vigor como primer protagonista en las fuentes del derecho administrativo. De hecho, va más allá de la prudente admisión del papel jurisprudencial que reservaba el viejo art.1.6 del Código Civil, pues la actual “jurisprudencia casacional” va más allá de “complementar” el ordenamiento jurídico (lo integra y alimenta), y no precisa nacer “de modo reiterado” (una sola sentencia puede fijar doctrina casacional).

Es así, que la doctrina casacional que nace en las sentencias de la sala tercera puede bloquear una norma legal o reglamentaria, declarando su inaplicación, pronunciándose sobre su vigencia, o lo más común, estableciendo su interpretación. La clásica “interpretación auténtica” que ofrecía el propio legislador de sus normas en las leyes, se ve complementada por esta “interpretación autenticada” que es la ofrecida por la jurisprudencia de la sala tercera al validar y fijar la interpretación o criterio adecuado de las normas legales o reglamentarias.

Con la doctrina fijada por las sentencias casacionales se provoca el desplazamiento hacia el país de “Nunca jamás” de tres masas:

•  la masa de artículos doctrinales sobre el criterio rebasado;
• la jurisprudencia anterior de la propia Sala tercera o de las salas territoriales y juzgados, superada por la novedosa doctrina casacional que la desautoriza;
• y la masa de pleitos pendientes de resolverse la cuestión casacional (por estar suspendidos formalmente), que “avivarán el seso y despertarán” para seguir la letra de la esperada jurisprudencia.

Pero la jurisprudencia casacional rupturista (o sea, novedosa), no solo entierra los criterios doctrinales y jurisprudenciales  contrarios, sino que deja a los litigantes destinatarios de sentencias resueltas bajo el criterio errado con una sentencia firme, con alborozo o sumidos en el resentimiento. En efecto, alborozo para quienes disfrutaron del criterio errado mientras se aplicaba, por haberse beneficiado de un criterio que posteriormente se reveló erróneo (y que no permite revisar las sentencias firmes- Santa Rita, rita, lo que se da no se quita). Y gran resentimiento en quienes sufrieron el criterio errado, pues han tenido que soportar el peso de la cosa juzgada, perdiendo el litigio, y debiendo en su día el infortunado abogado informar al cliente con pesadumbre y muchos de ellos al estilo Galileo (“Y sin embargo se mueve”).  Por supuesto que otras veces, el alborozo o el resentimiento anida en letrados públicos y funcionarios, según como le vaya en cada fiesta.

La situación puede volverse inquietante si se riza el rizo, esto es, si una vez fijado un criterio casacional rompedor, una sentencia posterior “amplia, matiza o cambia”. Una vuelta de tuerca que “pasa de rosca” a la seguridad jurídica.

En suma, resulta espléndido que el Tribunal Supremo de una tacada fije doctrina casacional y “remiende” lo que el legislador dejo sin regular o lo hizo con ambigüedad, o lo que el ejecutivo reglamentó indebidamente, o sencillamente corrigiendo la interpretación de la actuación administrativa. El balance de tal recurso de casación es manifiestamente positivo. En efecto, antes de la implantación de esta “doctrina casacional”, la Sala tercera del Tribunal Supremo resolvía caso a caso, no todo tenía posibilidad e alcanzar las cumbres casacionales; en cambio, ahora se resuelve con un caso la fijación de doctrina aplicable “urbi et orbe”, y además al margen de la cuantía en liza.

A mi juicio, el problema brota por la exasperante dilación temporal que comporta la preparación, admisión y resolución final de la sala tercera del recurso de casación, pues de inicio a fin, pueden transcurrir “n” años, siendo “n” superior a tres, de manera que el medicamento o doctrina casacional llegue cuando la epidemia está extendida o el enfermo fallecido. 

Por ejemplo, tomo una de las últimas sentencias publicadas, la STS de 24 de julio de 2025 (rec.8482/2021) que fija doctrina casacional sobre una cuestión de aplicación dispersa, masiva y relevante, como son los requisitos para encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar como estibadores portuario (con relevancia en pensión y prestaciones de infinidad de trabajadores). Pues bien, la sentencia original fue dictada por el Juzgado de Vigo núm.2 el 5 de marzo de 2020; el recurso de apelación fue desestimado por sentencia de la sala del TSJ Galicia de 16 de julio de 2021, pero la sentencia del Supremo que fija doctrina casacional se dicta el 24 de julio de 2025. (¡ Cinco años después de la primera sentencia! Y eso sin contar la vía administrativa y el procedimiento ordinario seguido antes de la primera sentencia.

Es aquí donde debe actuarse. No sé si podría ( o querría) agilizarse el procedimiento casacional pero me atrevo a sugerir lege ferenda, que bueno sería que cuando el Tribunal Supremo dicta un auto de admisión de cuestión de interés casacional, si se apreciase un interés general o masivo (la justicia es igual pero no todos los casos son iguales):

 a) Se sometiese a tramitación acelerada, prioritaria o urgente;

b) Se comunicase dicho auto por parte del Tribunal Supremo, Consejo General del Poder General o abogacía del Estado/letrado autonómico (quien decidiese una norma), al parlamento cuya norma está sujeta a interpretación (si fuese una Ley el telón de fondo interpretativo) o el gobierno cuyo reglamento se analiza, con el fin de propiciar una especie de trámite de reconsideración por si el legislador por el trámite de urgencia, o bien el ejecutivo que corresponda, a la vista de los fundamentos del auto de admisión, opta por rectificar y asumir la interpretación patrocinada por quien discute la suya, de manera que se evitaría un lento proceso de resolución por sentencia. Obviamente habría que regular los efectos procesales de esta asunción sobrevenida de criterio legal o gubernativo.

 Se dirá que hay que ser ingenuo para  pensar que el parlamento o los gobiernos puedan rectificar sin tener una sentencia (la última) que les de un varapalo (¡les leo el pensamiento!), pero creo que hay escenarios en que la propia Administración se ve empujada a un “sostenella y no enmendalla”, pese a que en el fuero interno los letrados públicos o las propias autoridades saben que la futura sentencia es “la crónica anunciada de una casación desfavorable”.

 Lo comento también porque tras mi larga experiencia en todos los lados de la trinchera administrativa y jurisdiccional, he conocido casos de litigios que son recurridos como “buques fantasmas a la deriva”, en que todos saben como terminará la cosa, bien porque los litigios han abierto los ojos a la administración o bien porque las autoridades públicas descubren con pavor que hay litigios debidos a la “soberbia jurídica” de algunos altos funcionarios más que a interés público.

En fin, eso es lo que hay. Mejor son las ideas y soluciones que no hacer nada. O lo peor, asistir a la cada vez más frecuente reacción del gobierno o legislador de modificar el reglamento o ley a posteriori, cuando la sentencia casacional fija una doctrina que no le favorece (medida que evidentemente no está en manos del particular)….Y es que al decir de Guillén de Castro, «Allá van leyes do quieren reyes».

Plazo de adjudicación

"No existe un pretendido rebus sic stantibus en fase de adjudicación del contrato, sino en fase de ejecución (resolución 15/2022 del TACRC)"

Por Santiago González-Varas- esPúblico blog.-  Según el artículo 158 (“adjudicación”) de la LCASP: «1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones. 2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición. 3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente ley. 4. de no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta»

El artículo contiene los plazos para dictar la resolución de adjudicación en el procedimiento abierto. Con anterioridad, el artículo de referencia era el artículo 161 del TRLCSP. No establece la legislación efectos resolutorios del procedimiento de licitación por el transcurso del plazo máximo para adjudicar. En todo caso es válida la adjudicación realizada por el órgano de contratación transcurrido el plazo máximo para efectuar la adjudicación. Así, la resolución 74/2019 del TARC de Andalucía recuerda que el incumplimiento del plazo máximo para adjudicar no invalida el procedimiento.

Y, por otro lado, según esta Resolución 74/2019 del TARC de Andalucía el derecho del licitador a retirar su oferta ex art. 158.4 LCSP, antes art. 161 TRLCSP, solo cabe ejercitarlo antes de la adjudicación. Este derecho a retirar la oferta en dos meses se ejercita respecto de cada lote, ya que cada lote es un contrato (ROARCE 139/2023).

Por otra parte, el incumplimiento de los plazos previstos en este artículo no habilita al adjudicatario a recurrir la adjudicación, al ser este un acto que le favorece (resolución del TACRC 64/2022).

En la RTACRC 1136/2025 se recurre (por la propia adjudicataria) la adjudicación, entre otros motivos, por haberse rebasado el plazo máximo para adjudicar previsto en el pliego (4 meses desde la apertura del primer sobre), lo que le provoca perdidas inasumibles. Según  esta resolución: Resulta evidente que el plazo máximo establecido en los pliegos habría sido rebasado, pero ello no implica que se haya producido la caducidad del procedimiento. Al incumplimiento de los plazos para la adjudicación previstos en el artículo 158 de la LCSP se anudan unas consecuencias muy concretas y distintas de la caducidad del procedimiento o la nulidad de la adjudicación: «los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir ésta». Estamos ante una irregularidad no invalidante, toda vez que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Los plazos para dictar el acuerdo de adjudicación no se configuran como plazos esenciales cuyo incumplimiento justifique la anulabilidad del acto o la caducidad del procedimiento de adjudicación. La mercantil recurrente dispuso de un mecanismo mucho más sencillo para evitar los efectos del acuerdo marco cuya adjudicación combate, ya que pudo libremente retirar su oferta y liberarse de unas obligaciones que ahora califica de extremadamente gravosas. Es evidente que escogió permanecer en el procedimiento, sin que resulte lícito que, ahora, y a través del presente recurso, pretenda escapar de las consecuencias de su propio proceder.

Citamos la resolución 165/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid donde se concluye que, excedido el plazo máximo de adjudicación desde la apertura ofertas, se produce la retirada justificada de la oferta del licitador propuesto como adjudicatario en virtud del artículo 158 de la LCSP. Es decir, el mero transcurso del plazo de dos meses sin adjudicar el contrato tras la apertura de las proposiciones es causa suficiente de justificación para poder retirar la proposición y, con ello la garantía, no existiendo límite temporal o condición para ejercer este derecho.

En el Acuerdo 229/2022 del TACP –Madrid- se declara la no aplicación al procedimiento negociado con publicidad del plazo de resolución previsto por el artículo 158 de la LCSP, por cuanto que nos encontramos en el marco de un procedimiento negociado con publicidad y el citado precepto es de aplicación al procedimiento abierto por encontrarse en la Subsección 2, de la Sección 2, del Capítulo I, del Título I, del Libro Segundo de la LCSP. De esta forma se desestima el recurso especial contra la resolución de penalización por retirar la oferta propuesta como adjudicataria después de haber transcurrido 9 meses desde su presentación.

Sobre el artículo 158.4 LCSP interesa el Informe 1/2023, de 2 de julio de 2024, de la JCCPE, sobre el momento hasta el cual los licitadores pueden ejercer el derecho de retirada de la proposición: «el derecho del licitador a retirar su proposición al amparo de lo dispuesto en el art. 158.4 de la LCSP puede ejercitarse desde el momento en que la Administración contratante incumpla el plazo concedido para la adjudicación del contrato, hasta el momento en que tenga lugar la adjudicación del contrato, aunque dicha adjudicación se produzca de manera extemporánea. No es posible ejercer el derecho de retirar la proposición al amparo del artículo 158.4 de la LCSP una vez producida la adjudicación del contrato. En caso de que el adjudicatario de un contrato retire su proposición después de la adjudicación del contrato se aplicará lo dispuesto en el art. 153.4 de la LCSP, incluso aunque se haya incumplido la obligación de adjudicar el contrato en el plazo establecido conforme al art. 158 de la LCSP». Sobre la retirada de la oferta tras la adjudicación véase la RTACRC 454/2024.

La mayor onerosidad del contrato no sirve de excusa para la retirada de la oferta. No existe un pretendido rebus sic stantibus en fase de adjudicación del contrato, sino en fase de ejecución (resolución 15/2022 del TACRC).

Agítese antes de usar: formación, ética y Altos Cargos

 "El reciente informe GRECO sobre España también censura “la ausencia de formación sobre el Código de Conducta para las personas con altos cargos ejecutivos”.

Por Antonio Arias. Fiscalización.es blog.- La Audiencia de Cuentas de Canarias realiza, junto a la habitual -y más conocida-actividad de fiscalización, una interesante tarea con sus Informes de integridad institucional que queremos presentar a los seguidores de esta bitácora. Los trabajos realizados por el Servicio de Integridad Institucional, adscrito al Gabinete de la Presidencia de la Audiencia de Cuentas de Canarias, dieron lugar a 11 informes a lo largo del ejercicio 2024, sobre las diversas áreas de asesoramiento de prevención de la corrupción, fomento de la integridad institucional y difusión de los sistemas de integridad.

El último de ellos merece un análisis detenido porque abre una vía por la que, en el futuro cercano, transitarán muchos auditores. Recordemos que el reciente informe GRECO sobre España también censura “la ausencia de formación sobre el Código de Conducta para las personas con altos cargos ejecutivos”.

En efecto, el Pleno de la Audiencia de Cuentas de Canarias, en el ejercicio de la función de Prevención de la Corrupción, establecida en el artículo 5.1 j) de su Ley reguladora aprobó en su sesión de 15 de julio de 2025, el “Informe de formación de ética en los Cabildos Insulares”

Como aviso para navegantes, en la primera página tras la portada de todos los informes de la Audiencia se incluye una diligencia que pone de manifiesto la importancia que tiene este tema en la Institución que preside Pedro Pacheco González, que además será presidente durante los próximos meses de ASOCEX. Advierte “Consta en el acta de la citada sesión la manifestación del responsable del informe de que figuran en el expediente las declaraciones de ausencia de conflictos de interés efectuadas por los miembros del equipo de trabajo que han participado en su elaboración, así como la de todos los miembros del Pleno de conocer el contenido de la legislación vigente y del Código Ético Institucional y de buena gestión de la Audiencia de Cuentas de Canarias en esta materia y de que no se encuentran incursos en ninguna situación que pueda calificarse de conflicto de intereses”.

Formación y ética

En 2021, se había verificado la actividad de control interno de los Cabildos Insulares con sendos informes específicos y uno de carácter general. En ellos se hacía especial referencia a la política de ética y a la necesaria formación en la materia, incluyendo una recomendación general respecto al Plan de Formación en el que además de “contenidos ajustados a las necesidades específicas en el desempeño de la plantilla se incluyan programas específicos orientados a la formación en ética, al control interno, medidas de prevención y gestión de riesgos de la entidad”.

Con la finalidad de verificar el grado de cumplimiento de ese compromiso de formación en ética, se les solicitó información sobre la inclusión de los contenidos de ética en los planes de formación de 2022 a 2025, las actuaciones de formación en ética en ese periodo, especialmente para los altos cargos.

Pues bien, se ha verificado no solo la formación en ética tanto de los empleados públicos sino la exigencia de sus contenidos en el temario del acceso a la función pública de sus cuerpos generales, tal como se realiza ya en la Administración General del Estado y en los funcionarios de habilitación con carácter nacional.

Insiste el informe en que “la formación ha de ser un proceso formal, documentado y recurrente, lo que implica un procedimiento previo de planificación, seguimiento de ejecución y evaluación de resultados”.

Conclusión

La conclusión general reconoce que las actuaciones de formación no están cumpliendo con el principio de programación en todos los Cabildos Insulares, sobre todo en los de menor tamaño. Ningún Cabildo Insular publica en su página web la programación de sus planes de formación, ni por tanto su grado de cumplimiento ni evaluación, lo que contraviene lo dispuesto en la normativa canaria.

El Cabildo Insular de Lanzarote programa y evalúa de forma correcta la formación general de la entidad, lo que se considera una buena práctica.

Sin embargo, “no existe una línea consistente de actuación dirigida específicamente a la formación en ética, a la integridad pública o a valores de interés público más allá de algunas actuaciones aisladas en los Cabildos Insulares”.

La jefatura queda en evidencia: “Con carácter general las personas que ocupan altos cargos en los Cabildos Insulares no reciben formación en materia de ética o integridad institucional”.

Los Cabildos Insulares intentaron su defensa presentando como contenidos éticos impartidos algunos relacionados con aspectos técnicos de gestión, horizontales o específicos por puestos de trabajo, que, si bien pueden ser una buena base de administración eficiente, no cumplen para la Audiencia los parámetros para considerarlos como éticos.

Los Cabildos Insulares, en definitiva, no exigen contenidos de ética pública o integridad institucional en los procesos selectivos de personal ni, con la excepción del Cabildo Insular de Lanzarote, realizan formaciones iniciales en su incorporación.

La Autoridad Independiente de Protección del Informante echa a andar

Mediante Real Decreto 328/2025, de 15 de abril, fue nombrado Presidente de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.,  Manuel Villoria Mendieta.

Por Leopoldo Tolivar Alas esPúblico blog.-. En el BOE de 12 de agosto, se ha publicado la Orden PJC/908/2025, de 8 de agosto, por la que se determina la fecha de puesta en funcionamiento de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I, creada por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Y esa fecha, una vez nombrado presidente y establecida la organización y el sostenimiento público provisional, será el 1 de septiembre de 2025.

La citada Ley, aprobada tras algunas iniciativas y proposiciones similares fallidas para proteger a los denunciantes (como es sabido, finalmente, se optó por el eufemismo «informante»), desde la potenciación de la colaboración ciudadana, tiene por finalidad otorgar una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere la norma, a través de los procedimientos previstos en la misma. También se pretende el fortalecimiento de la cultura de la información y de las infraestructuras de integridad de las organizaciones, como mecanismos para prevenir y detectar amenazas al interés público.

Recordemos que la norma protege a quienes denuncien infracciones del Derecho de la Unión, con independencia de la calificación que de las mismas realice el ordenamiento jurídico interno o bien se trate de conductas que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea o incidan en el mercado interior, incluidas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados y acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, sin que esta protección excluya la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación. También es compatible con la normativa específica laboral relativa a las denuncias de trabajadores sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo. Diversamente -de momento- las previsiones de la Ley no serán de aplicación «a las informaciones que afecten a la información clasificada» (lamentable y redundante redacción).

Presidente AAI

La Ley 2/2023, autorizó en su título VIII la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., como entidad de ámbito estatal, de las previstas en el artículo 109.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Mediante esta ley se incorporó al ordenamiento jurídico interno la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Mediante el Real Decreto 1101/2024, de 29 de octubre, se aprobó el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Este real decreto estableció un régimen transitorio para el funcionamiento de la Autoridad en su disposición transitoria única. Así, el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes prestaría los servicios y el apoyo administrativo necesario para el inicio de la actividad de la Autoridad Independiente hasta la puesta en funcionamiento de la misma en la fecha que al efecto se determine por orden de la persona titular del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, que es justamente la Orden PJC/908/2025, de 8 de agosto, que se reseña aquí. Por su parte, mediante Real Decreto 328/2025, de 15 de abril, fue nombrado Presidente de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., don Manuel Villoria Mendieta. 

Esta situación temporal -no llegará a los nueve meses- impidió que el organismo pudiera empezar a ejercer sus funciones con plena autonomía e independencia, pese a su calificativo, porque ya sabemos que, dicho toscamente, quien paga, manda. A estos efectos, se fija el 1 de septiembre de 2025, como fecha de puesta en marcha de la Autoridad. Asimismo, para garantizar su funcionamiento, se prevé que, hasta el 1 de noviembre de 2025, el Ministerio continúe prestándole determinados servicios, de modo que «pueda desarrollar su actividad en este periodo inicial con pleno respeto a su independencia», lo que, aunque necesario, parece un contrasentido. Y de acuerdo con la disposición transitoria tercera de la citada Ley 2/2023, de 20 de febrero, se prevé que la actividad de la Autoridad se financie con cargo a los créditos presupuestarios del departamento hasta que cuente con presupuesto propio. Quizá una transitoriedad excesiva y no muy precisa en una materia de especial sensibilidad y donde el calificativo de «independiente» ha de ser algo más que un adjetivo.

¿Una Administración Pública de izquierdas o de derechas?

Por Carles Ramió. esPúblico blog.- Cuando se plantea la reforma de una Administración, tal y como es el caso ahora en la Generalitat de Cataluña y supuestamente en la Administración General del Estado, surgen todo tipo de debates y dinámicas colectivas. Reformistas versus conservadores, renovadores soñadores frente a capturadores corporativos militantes de un realismo descarnado. También aparecen múltiples opciones técnicas que convencen a unos, desagradan a otros y generan perplejidad en los colectivos más pasivos y menos militantes.

Entre estas dinámicas de debates colectivos (sinodalidades en términos vaticanos ya que convive un espíritu aparentemente participativo pero insertado en una organización dominada por la jerarquía) también emerge el debate estrictamente político. La política domina legítimamente la Administración pública y gracias a ello ésta esta inserta en la dinámica democrática. La política dirige la Administración y, lógicamente, no va a inhibirse en el momento más trascendental que es cuando se decide transformar sus dinámicas de funcionamiento. Por tanto, no hay nada que objetar y en mi caso como politólogo mucho menos.

Pero quiero hacer mención a una gran paradoja: la reforma de la Administración debe ser liderada por la política, pero debería canalizarse fuera o lejos del debate político tradicional. Una reforma administrativa es esencialmente política pero su articulación es y debe ser estrictamente técnica y alejada de la dicotomía tradicional izquierda versus derecha.

Una reforma administrativa canalizada mediante el debate político de carácter dogmático va a ser siempre un auténtico desastre. El liderazgo de la Administración va a ser de derechas o de izquierdas en función de la voluntad popular del momento, pero la reforma debe huir de estas dos etiquetas. La Administración como institución y como organización no puede ser de derechas ni de izquierdas.

Un diseño institucional de izquierdas de la Administración suele catalizar en un modelo de administración buenista en el que las lógicas corporativas y sindicales acaban dominando el modelo. El resultado es una Administración insostenible tanto a nivel organizativo como económico ya que se maximizan derechos y privilegios internos y se minimizan los esfuerzos y las obligaciones laborales. El resultado es otra paradoja: una Administración que opera internamente con dinámicas izquierdistas acaba siendo una Administración inerte que es lo que anhela la derecha más radical que solo cree en el mercado como motor del bienestar y menosprecia el espacio público.

En cambio, un diseño institucional de derechas sin matices ni contrapesos degenera de manera inevitable en un nihilismo de derrumbe como el que ahora protagonizaan Trump y Musk. Es imposible que puedan reformar la Administración pública aquellos que dogmáticamente no creen en ella e incluso la odian. Su modelo ideal de Administración es que sea una institución invisible: una administración que apenas regule el mercado y la acción individual y colectiva y una administración casi ausente de los grandes servicios públicos como son la educación y la sanidad. En definitiva, una administración agazapada solo en las infraestructuras físicas (cemento y asfalto) públicas básicas con algunas acciones vinculadas a una precaria beneficiencia o caridad (en absoluto políticas y servicios sociales).

Reitero que el debate de la reforma de una Administración es un debate político en el que debería estar ausente la lógica política tradicional. La transformación de una Administración es la quintaesencia del debate estrictamente técnico que busca de manera rigurosa la eficacia y eficiencia del aparato administrativo y de los servicios públicos. Los ingredientes cruciales de una reforma administrativa son conceptuales y técnicos: nuevos sistemas de selección meritocráticos de los empleados públicos, diseño de una auténtica carrera horizontal que estimule la motivación y de una respuesta adecuada a las expectativas profesionales de los empleados públicos, un diseño robusto de la Administración digital, la gobernanza de datos para favorecer la incorporación de la inteligencia artificial, etc.

Pongamos un ejemplo: a la hora de definir una auténtica carrera horizontal las respuestas políticas tradicionales naufragan de una manera estrepitosa. Las posiciones de izquierda, buenistas e ingenuas, acabarán sucumbiendo a diseñar un modelo de café para todos basado en la antigüedad de los trabajadores públicos. En cambio, las posiciones de derechas más beligerantes con el estatus de los empleados públicos (sospechosos de ser un enorme ejército de clase pasiva) van a estar en contra de esta novedad en materia de gestión de personal y o bien no la van a desarrollar, o si lo hacen, va a ser solo a nivel formal sin apenas impacto en la calidad del trabajo y en las retribuciones de los empleados públicos.      

La gestión de los servicios públicos

 Por Santiago González-Varas.- esPúblico.com blog.- La potestad de organización de los servicios públicos permite optar entre una forma directa o indirecta de gestión (artículos 30, 70, 114.1 del RSCL) o entre una forma de gestión que se rija por el Derecho público o por el Derecho privado, o entre una gestión monopolística o en régimen de libre competencia (esto último en aquellos casos en que la LBRL permite la posibilidad del monopolio, casos restringidos tras la redacción del artículo 86.2 de la LBRL por la Ley 27/2013).

Tradicionalmente se viene entendiendo que una Corporación local pueda optar entre distintas formas de gestión. De esta forma, se logra un criterio flexible que facilita la gestión de los servicios. Contra esta libertad de organización del servicio público no pueden oponerse en abstracto principios tales como la libertad de empresa o los derechos adquiridos, sin perjuicio de que los jueces habrán de comprobar en el caso concreto si las disposiciones de ordenación del servicio público lesionan algún derecho y se ajustan al ordenamiento jurídico. En efecto, las amplias potestades de organización de los servicios públicos no impiden la previsión de límites y criterios jurídicos. Bien conocida es la regla según la cual no pueden prestarse por gestión indirecta servicios que impliquen ejercicio de autoridad. También, la opción a favor del arrendamiento está limitada (en virtud de los artículos 95.2 del TR y 138.2 y 140.2 del RSCL), así como la posibilidad de optar por una sociedad de capital íntegra o mayoritariamente público. En este sentido, en leyes especiales pueden también encontrarse limitaciones de la potestad de libre organización de los servicios públicos locales. Tampoco pueden obviarse las reglas establecidas en la legislación pública contractual, concernientes tanto al objeto del contrato como a las limitaciones que se imponen a la gestión del servicio: igualdad de trato, no discriminación, continuidad de la prestación.

En la STSJ de Cataluña de 9 de mayo de 2012 (JUR 2012, 297561) los recurrentes (un sindicato) pretendían impedir la externalización o contratación (de servicios públicos) respecto de una actividad (trabajos penitenciarios) alegando que debían desarrollarse las funciones de litigio por funcionarios, impugnando la convocatoria de licitación por procedimiento abierto. Es un típico ejemplo de la dificultad de que prosperen este tipo de recursos. El Tribunal va desmontando uno por uno los argumentos de la parte recurrente. En especial importa destacar cómo se rechaza la invocación del artículo 22 del TRLCSP en el sentido de no haberse acreditado la insuficiencia de medios personales y materiales de que dispone la Administración para realizar los servicios, considerando que constaba un Informe donde se justificaba que el Departamento de Justicia no disponía de medios materiales propios. También se intentaba apoyar el recurso en que la externalización vulneraba el principio de eficiencia de los recursos públicos, quedando en una simple aseveración, sin debida prueba. En cambio, para la STSJ del País Vasco de 14 de diciembre de 2015 (rec. 625\2015) procede declarar la nulidad del acuerdo municipal por el que se externaliza el servicio de «colaboración en la Inspección y gestión tributaria». El TSJ de la Comunidad de Madrid (sentencia 964/2021 de 11 de noviembre de 2021 y otras) ha declarado nulas de pleno derecho las resoluciones de los procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados por el Ministerio de Fomento a instancias de los titulares de las licencias VTC por haberse externalizado la tramitación del procedimiento. La consecuencia es la posibilidad de pedir más indemnizaciones.

Es significativa la posibilidad de la remunicipalización de la gestión de los servicios locales, conviviendo con otra tendencia que apuesta por la colaboración pública-privada. Lo prioritario a la hora de optar por una forma de servicios públicos no debería ser un planteamiento ideológico, sino técnico, de modo que la selección de la forma más adecuada de gestión debería depender de una previa evaluación económica de la mejor opción posible. Pero es difícil y complejo cómo evaluar qué forma es más eficiente. Existen algunas metodologías para realizar ese análisis (Value for Money, análisis de coste-beneficio, Public Sector Comparator, etc.) y responder a la cuestión de si una determinada política pública debe ser llevada a cabo y, en su caso, si es mejor que la prestación del servicio público lo haga directamente la Administración o la otorgue a empresas privadas. Permitir una mayor o menor participación de empresas privadas en la gestión de los servicios públicos puede ser buena en algunos casos y contraproducente o más cara en otros. La clave pasa por empezar a otorgar mayor valor jurídico a la obligatoriedad, de los Ayuntamientos, de analizar la forma más económica de gestión del servicio público. La crisis económica ha impulsado seguramente este tipo de consideraciones necesarias. Un servicio remunicipalizado puede ser más ventajoso y económico porque no está sujeto a IVA, a excepción del servicio de abastecimiento de agua; no conlleva plusvalías para repartir dividendos, no aplica comisiones comerciales en los suministros (es decir, incrementos en los precios de materiales o equipos que aporta al servicio; no necesita múltiples equipos técnicos: el municipal, el de la empresa y el de la consultora que realiza el control).

El problema se refiere a las posibles indemnizaciones que puede acarrear la adopción de este tipo de medidas, si existe un contratista prestando el servicio público. Si se trata de un contrato de gestión de servicios públicos la forma genuina es el rescate. Si es de obras o de servicios puede hacer lo propio el desistimiento. Obviamente, si el contrato ha vencido basta con abrir un expediente de cambio de forma de gestión en lugar de preparar una nueva licitación. Asimismo, puede evitar las indemnizaciones la resolución por mutuo acuerdo, o la resolución por incumplimiento del contratista, o la renuncia de éste a la gestión indirecta del contrato.

Las formas por las que puede optarse, en el marco de la gestión directa, están bien definidas en la legislación local. El servicio podrá pasar a prestarse por la propia entidad local con personal propio o diferenciado; también cabe un organismo autónomo local, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil con capital 100% público. La reciente STS 767/2025, de 16 de junio de 2025 afirma que cuando se asume la gestión directa de un servicio hay que valorar su repercusión en la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de la entidad local. Si se articula mediante entidad pública empresarial o sociedad mercantil local requiere una justificación reforzada. No obstante, no es preceptiva la comparación con otros sistemas de gestión directa e indirecta. Ello sería una interpretación expansiva y exorbitante de lo dispuesto en el artículo 85.2 de la LRBRL.

Existen limitaciones para crear nuevos entes en municipios con plan de ajuste, quedando siempre abierta la posibilidad de prestar el servicio con personal propio. Respecto a la prohibición de contratar nuevo personal en el sector público, la ley de presupuestos de 2015 permite la contratación temporal de nuevo personal para la prestación de servicios básicos y para las necesidades urgentes e inaplazables, el caso de los servicios públicos municipales. Puede citarse la STSJCyL 773/2019, de 21 de mayo de 2019, sobre la remunicipalización del agua por parte del Ayuntamiento de V.: la sentencia desestima el recurso de la anterior adjudicataria del servicio del ciclo integral de agua que había validad el procedimiento para su remunicipalización, a la terminación del plazo concesional. Tras considerar legitimado para recurrir la anterior concesionaria, desestima todas sus pretensiones anulatorias sobre el fondo del asunto, ratificándose en todos sus términos en la St. de Juzgado C-A n.º 4 de Valladolid, de 9 de abril de 2018. En cambio, la STSJ 3661/2020 de Cataluña de 21 de septiembre de 2020 estima el recurso contencioso-administrativo contra la remunicipalización municipal, considerando que no quedó justificada la opción de no licitar el servicio.

En general, el Derecho español denota una preocupación especial por evitar la utilización inadecuada o incorrecta de la concesión cuando deba emplearse una forma de gestión directa, si supone ejercicio de autoridad. Pero, en tal sentido, no puede tampoco pasarse por alto el problema inverso, es decir, el de la elección de una forma directa de gestión, con el fin de eludir los principios de concurrencia y publicidad previstos por la norma administrativa para la concesión. El fraude de ley es patente (según pone de manifiesto una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 21 de septiembre de 1993) cuando, tras decidirse la Administración por la gestión directa, aquélla arrienda directamente el servicio a un particular para que sea éste en definitiva quien lo gestione. En este contexto la STSJ de Cataluña de 22 de abril de 2021 entiende que el sistema de adjudicación de servicios de forma directa a la empresa pública GIACSA a través del Consorci per a la Gestió Integral d’Aigües de Catalunya (CONGIAC) es un fraude de ley, ya que no respeta la normativa de libre competencia y diseña un sistema de adjudicación directa con vocación de mercado. La elección a favor de una forma de gestión que se rija por el Derecho privado se desprende con toda claridad en el Derecho español cuando éste admite (en el propio artículo 85.3 de la LBRL) que la Administración local pueda optar por la creación de sociedades mercantiles. El Tribunal Supremo es también claro en este punto, como también lo es a la hora de limitar esta opción: las personificaciones de Derecho privado se admiten como «alternativa organizadora», sin que «ello pueda servir para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico». Se reconoce, así, «la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica», si bien esto «no comporta sin más la exoneración de los principios institucionales de la contratación administrativa, como pueden ser los de publicidad y concurrencia».

La cuestión remite entonces al problema general de la utilización del Derecho privado para el ejercicio de funciones públicas de tipo prestacional y, por tanto, al necesario control judicial de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo apoyándose en los actos separables o el levantamiento del velo (puede verse el tomo 4 de mi Tratado de Derecho administrativo, editorial Aranzadi, Madrid 5ª edición, 2024, con otras referencias y apuntes sobre este tema).

Más ética en la Función Pública

 Por Rafael Leopoldo Aguilera Martínez. esPúblico blog.- Este sucinto escrito es para la reflexión sin mucho ornato en su literatura amanuense por la búsqueda de una Función Pública no tan politizada que produce perjuicios en los intereses públicos.

Cuando el Consejo de Ministros del Gobierno de la Nación aprobó el  Real Decreto 3117/1980, de 22 de diciembre, regulador del Estatuto de los Gobernadores civiles, muchos considerábamos en ese momento histórico, que el reconocimiento constitucional de la provincia como división territorial para el cumplimiento de los fines del Estado y el mismo proceso de desarrollo de las Comunidades Autónomas con la efectiva transferencia de funciones y servicios a las ya constituidas, suponía una adecuación necesaria de los órganos de la Administración Civil del Estado en las provincias, ya iniciada con la promulgación del Real Decreto 2238/1980, de 10 de octubre, por el que se regulaban los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas.

Esta paulatina adaptación de la estructura del Estado a las previsiones constitucionales, el Gobierno provincial se organizaba en torno a la figura del Gobernador Civil como representante permanente del Gobierno de la Nación en la provincia y eje de todos los servicios civiles periféricos en el territorio de su jurisdicción, ostentando las facultades y competencias que en este Estatuto se le confieren para el cumplimiento de los fines que la Constitución y las Leyes atribuyen a la Administración Civil del Estado.

Pero llegó la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la cual contiene como uno de sus aspectos más relevantes el nuevo modelo de organización periférica de la Administración General del Estado. Entre las notas características de este nuevo modelo se pueden destacar la potenciación de los Delegados del Gobierno, la integración de servicios periféricos bajo la responsabilidad de aquéllos, la desaparición de los Gobernadores civiles y la creación de los Subdelegados del Gobierno en las provincias.

La Ley concibe a los Subdelegados con un carácter netamente funcionarial, subordinada a la autoridad y dirección de los Delegados del Gobierno, a quienes corresponde su nombramiento entre funcionarios de carrera. En suma, los Subdelegados del Gobierno en las provincias se constituyen en colaboradores del Delegado del Gobierno con el fin de que éstos puedan ejercer las competencias relativas a los servicios de la Administración General del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma que la Ley les atribuye.

Con distinto nivel administrativo, y subordinados a los Subdelegados o Delegados del Gobierno, la Ley creó, asimismo, la figura de los Directores insulares de la Administración General del Estado en las islas, correspondiendo su nombramiento igualmente al Delegado del Gobierno en el territorio, entre funcionarios de carrera. Como consecuencia de ello desaparecen, igualmente, los Delegados insulares del Gobierno, cuyo nombramiento correspondía al Consejo de Ministros.

El citado Real Decreto desarrolla los aspectos básicos contenidos en la Ley respecto de ambas figuras y regula su estatuto, haciendo posible su nombramiento en el plazo previsto en la misma y la desaparición simultánea de Gobernadores civiles y Delegados insulares del Gobierno.

Hasta aquí me puede parecer adecuada y correcta la redacción técnica dada a la regulación, especialmente, de los/as Subdelegadas/os del Gobierno de la Nación en las provincias y Directores insulares de la Administración General del Estado en las islas.

Si bien es cierto, que me parece grotesco que en el Boletín Oficial del Estado aparezca el anuncio para cubrir estas vacantes cuando en ocasiones se sabe con anterioridad, porque así se ha anunciado a nivel institucional quien lo van a desempeñar, más aún, me produce sentimientos contradictorios que estos cargos funcionariales de alta responsabilidad técnica asuman puestos políticos, de forma simultánea, aunque también podrían ser sindicales, durante el ejercicio de estas funciones institucionales.

Si bien es cierto que no existe incompatibilidad alguna, desde una perspectiva deontológica, si veo un alejamiento del código ético el hecho de que un Subdelegado del Gobierno o Director insular asuma un cargo político del partido político que a su vez  está dirigiendo o coadyuvando al Poder Ejecutivo.

Es difícil sensorialmente, especialmente cuando se tienen que dirigir a toda la sociedad civil en actos públicos al representar al Estado, no con un determinado sesgo político, y mantener una conducta equilibrada y armónica en sus decisiones relacionadas con la gobernanza y gestiones públicas derivadas de lo dispuesto en el propio artículo 52 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

La ciudadanía debe de saber en todo momento si esta alto cargo de la Administración del Estado está ejerciendo sus funciones funcionariales o está divulgando al tejido cívico-social la ideologización del partido al cual se debe al ostentar un cargo político, hecho este que quebraría los principios éticos de no actuar de forma fehaciente, notoria y pública en satisfacer con imparcialidad los intereses generales y el bien común.

A mayor abundamiento, si se quiere continuar en ese alto puesto de la Administración del Estado y no ser sustituido por otro/a funcionaria/o de carrera más afín al partido político, sea cual sea, es más conveniente no ejercer sus atribuciones contrariando a quienes les han nombrado en el Boletín Oficial del Estado.

Finalmente, esta reflexión podría extenderse, no solo a otros altos cargos de la Administración del Estado, sino de las propias Comunidades Autónomas y Administración Local, lo que podría incidir de forma positiva más ética en la Función Pública para evitar con discreción, sensatez y ponderación controversias innecesarias, no dejándose arrastrar por resentimientos políticos.

En conclusión, he llegado a esta humilde opinión, porque hasta hace poco percibía a un Subdelegado del Gobierno de la Nación con prestancia y saber estar, y no es que haya dejado de seguir este buen hacer, pero desde que asumió un cargo político de elevada envergadura, sus intervenciones están marcadas con una seña de identidad muy determinada a la opción política que lo eligió para el cargo público.