"En mi opinión, el acceso a la información pública es el medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación"
Por MABLANESCLIMENT.
En el BOE de fecha 23/10/2023 (pinchar
aquí), se publica el Instrumento de ratificación del Convenio 205 del
Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el
18 de junio de 2009. Este importante Convenio entrará en vigor el próximo día
1/1/2024.
Las primeras preguntas que nos hacemos son las siguientes.
¿Nos afecta en algo dicho tratado internacional? ¿En qué cuestiones? ¿Supone un
avance respecto a la normativa interna vigente? Ya adelanto respecto a esta
última pregunta, que, en mi opinión, con carácter general, sí que mejora y
refuerza el acceso a la información pública. Vamos a ir respondiendo a estas
preguntas a continuación.
a) Cómo nos afecta el Convenio.
– Nos servirá como criterio interpretativo general.
Las disposiciones del Convenio deberán ser tenidas en cuenta
por las entidades públicas y los Tribunales de Justicia en la interpretación de
la normativa interna española que regula el acceso a la información pública, de
tal manera que habrá que respetar las normas establecidas en dicho Convenio, ya
que las mismas recogen obligaciones que son vinculantes con el carácter de
mínimas.
El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) nos
recuerda que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España.
–Nos permitirá denunciar el incumplimiento del Convenio ante
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo, TEDH).
Si las autoridades españolas, tanto administrativas como
judiciales, vulneran las normas contenidas en el Convenio, las personas
afectadas podrán denunciar su incumplimiento ante el TEDH, una vez agotada sin
éxito la vía judicial interna.
–Refuerza la naturaleza del derecho de acceso a la
información pública como un derecho fundamental.
El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(Roma, 4/11/1950, CEDH), reconoce el derecho a la libertad de expresión en su
doble formulación de libertad de opinión y de libertad de información. Sin
embargo, dicho precepto no reconoce expresamente un derecho de acceso a la
información pública. Tampoco se reconoce dicho derecho de forma expresa en el
artículo 20.1.a) y d) de la Constitución Española.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el CEDH fue aprobado en
1950 y la CE en 1978, y que las normas deben ser interpretadas teniendo en
cuenta la realidad social del tiempo en que son aplicadas, la doctrina del TEDH
ha ido evolucionado, y en algunos casos, ha reconocido el derecho de acceso a
la información pública bajo la cobertura del artículo 10 CEDH (por todas,
Sentencia del TEDH de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría,
Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí); STEDH
18030/11, 8/11/2016, caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (pinchar
aquí); Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human
Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí); Sentencia
de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm.
15428/2016, pinchar
aquí).
En mi opinión, el acceso a la información pública es el
medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de
expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación.
Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas
cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de
información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos
constitucionalmente.
No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº
454/2021, de 25 marzo (pinchar
aquí), no reconoce que el derecho de acceso a la información pública tenga
esa naturaleza de derecho fundamental cuando lo ejercita un periodista, si bien
ha recordado el reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal
Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación
“en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del
ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE» (STC 58/2018, FD 7) y por el
TEDH, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una
sociedad democrática, a la que le incumbe “comunicar, en cumplimiento de sus
deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las
cuestiones de interés general» (STEDH, 14/6/2016, Demanda nº 53421/2010).
El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha
7/2/2023 (pinchar
aquí), ha declarado lo siguiente: “el cauce procesal que establece el
procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales,
previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía
adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE,
y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho
fundamental como, en este caso, la libertad de información». (Ver mis
comentarios críticos a esta Sentencia, pinchando en este
enlace).
Sin embargo, en mi opinión, en las democracias actuales,
presididas por una fuerte presencia de internet y de las tecnologías de la
información, no solo la prensa y las ONGs, sino cualquier ciudadano, puede
ejercer, en palabras del TEDH, como “perro guardián», para contribuir a la
existencia de una opinión pública libre e informada, solicitando a las
autoridades públicas los datos necesarios para informar y luchar, al mismo
tiempo, contra las noticias falsas y la desinformación.
Como es sabido, en España, el derecho de acceso a la
información pública todavía no ha sido reconocido como un derecho fundamental.
El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos
puede servir como palanca de cambio para impulsar dicho reconocimiento por el
Legislador estatal, a través de la aprobación de una Ley Orgánica, o por el
Tribunal Constitucional.
El propio Preámbulo del Convenio señala que “el ejercicio
del derecho de acceso a los documentos públicos ayuda al público a forjarse una
opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, así
como favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la
responsabilidad de las autoridades públicas, contribuyendo así a afianzar su
legitimidad».
b) ¿En qué cuestiones concretas nos afecta el Convenio?
– No nos afecta en estas materias:
El Gobierno Español ha ratificado el Convenio con las
siguientes reservas y declaraciones, en las que no se aplicará las normas
contenidas en el mismo, por lo que no existe ningún avance hacia una mayor
transparencia: a) secreto estadístico, b) los datos, informes o antecedentes
obtenidos por la Administración de la Seguridad Social y por las
Administraciones tributarias, y c) las comunicaciones con la Familia Real y la
Casa Real.
Es cierto que la propia normativa del Convenio concedía a
los Estados la posibilidad de excepcionar su aplicación en determinados
ámbitos. No obstante, considero que el Estado español podría haber aclarado que
la actividad tributaria o de la Seguridad Social que no contiene datos
personales o de obligados tributarios concretos, sí que es información pública
que se puede conocer, y respecto a la Casa Real, hay que recordar que sus
actividades sometidas al Derecho Administrativo sí que están sujetas a la Ley
19/2013, de transparencia, por lo que, en mi opinión, no está justificada la exclusión
total de la Casa Real que realiza el Gobierno español respecto a la aplicación
del Convenio.
– Nos afecta en las siguientes cuestiones:
-Principio general de publicidad de todos los documentos: el
Convenio dice en su preámbulo que “todos los documentos públicos son en
principio públicos y comunicables, con la reserva, únicamente, de la protección
de otros derechos e intereses legítimos».
-Más sujetos obligados: se incluye expresamente al
Gobierno (art. 2.a.i.1). El artículo 2.1 de la Ley 19/2013, de transparencia,
no lo menciona. El Convenio daba la opción a los Estados de ampliar la
aplicación del mismo a las actividades de los órganos legislativos y las
autoridades nacionales distintas a las funciones administrativas, pero el
Gobierno español no ha hecho la oportuna declaración en el momento de ratificar
el Convenio. Asimismo, tampoco se ha querido ampliar la aplicación del Convenio
a las personas privadas que reciben fondos públicos (art. 2.ii), las cuales
solo siguen teniendo las escasas obligaciones de publicidad activa impuestas
por la Ley 19/2013, de transparencia.
-Definición amplia de documento público: “todas las
informaciones registradas de cualquier forma o redactadas o recibidas y en
poder de las autoridades públicas» (art. 2.b). Según el Informe explicativo del
Convenio (pinchar aquí), se
considera “documento oficial” cualquier información redactada o recibida y
conservada por autoridades públicas que conste en cualquier tipo de soporte físico
cualquiera que sea su forma o formato (textos escritos, información grabada en
una cinta sonora o audiovisual, fotografías, correos electrónicos, información
almacenada en formato electrónico como bases de datos electrónicas, etc.). No
se excluyen los borradores, notas, resúmenes, comunicaciones e informes
internos, etc., por lo que habría que tenerlo en cuenta respecto a la causa de
inadmisión prevista en el art. 18.1b) Ley 19/2013, de transparencia, y la
definición del expediente administrativo, contenida en el artículo 70.4 de la
Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común. Aunque no formen parte del
expediente “la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la
contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas», al amparo del artículo 2.b) del Convenio,
sí que se podría acceder a dicha información.
-Requisitos de los límites: el artículo 3.1 del Convenio
obliga a que las limitaciones solo puedan venir recogidas en una norma con
rango de Ley (no reglamento ni ordenanza) y, además de necesarias en una
sociedad democrática, serán proporcionales (no pueden ser ilimitadas en el
tiempo). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la lista de
límites es cerrada. Las Leyes pueden reducirlos o concretarlos, pero no
aumentarlos (apartado 22). Por otra parte, el artículo 3.3. dispone que “las
Partes examinarán la posibilidad de fijar plazos después de los cuales ya no se
aplicarán las limitaciones». En la futura Ley de Transparencia se tendrá que
fijar plazos a los límites, ya que en la Ley vigente 19/2013 no se recogen
plazos de duración de los límites.
-Condicionante para la futura Ley de Secretos Oficiales o de
Información Clasificada: según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la seguridad y
defensa debe interpretarse de forma restrictiva y no deben utilizarse para
proteger información que pueda revelar violaciones de los derechos humanos,
corrupción dentro de las autoridades públicas, errores administrativos, o
información que sea simplemente embarazosa para los funcionarios o autoridades
públicas (apartado 23).
-Se permiten las solicitudes anónimas: se contempla la
posibilidad de solicitar información pública sin necesidad de identificarse, “salvo
si la divulgación de la identidad fuese esencial para tramitar la solicitud» (artículo
4.2 del Convenio). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), en los países
donde existe tal derecho, se ha considerado innecesario exigir la identidad del
solicitante cuando al mismo tiempo no existe ninguna obligación para el
solicitante declarar los motivos de la solicitud (apartado 42).
-Acceso rápido a la información: el Convenio no fija un plazo
máximo de respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública, pero
insiste en destacar que la solicitud “se tramitará rápidamente» y que “la
decisión se adoptará, comunicará y ejecutará lo más rápidamente posible». El
Informe explicativo del Convenio (pinchar
aquí), dice lo siguiente, que es MUY INTERESANTE: “Una pronta
respuesta a la solicitud es el núcleo del derecho de acceso a los documentos
oficiales. En muchos países, la ley establece un plazo máximo para tomar una
decisión, notificando al solicitante y, si la decisión de acceso es favorable,
poner a disposición el documento. Sin embargo, un pequeño número de países que
tienen una larga y fuerte tradición de apertura, La única regla es que las
solicitudes deben tramitarse inmediatamente. Esos países temen que tener una el
plazo máximo establecido podría tener el efecto no deseado de retrasar la
tramitación de la solicitud hasta agotar el plazo máximo o reducir la
disposición de las autoridades para tratar solicitudes complicadas. Huelga
decir que el hecho de imponer un plazo máximo no debería animar a las
autoridades públicas a esperar hasta que se alcance ese plazo antes de liberar
el documento solicitado. Cuanto más rápido esté disponible el documento, mayor
se respeta el espíritu del Convenio». La futura Ley de Transparencia
deberá insistir en la necesidad de facilitar la información “lo más rápidamente
posible».
-Derecho a un recurso rápido y de bajo coste: el
artículo 8.2 del Convenio garantiza el derecho a poder recurrir la decisión
expresa o presunta denegatoria de la información, mediante un procedimiento que
sea rápido y de bajo coste. La reclamación ante los Consejos de Transparencia
es gratuita, pero la carga de trabajo y la falta de medios de los mismos, está
retrasando mucho sus resoluciones. Con carácter general, el plazo máximo de
resolución de 3 meses se está ampliando a una media de 5 o 6 meses. Por otra
parte, el recurso judicial contencioso-administrativo sí que incumple el
artículo 8.2 del Convenio, ya que no es de bajo coste ni tampoco es rápido. Se
tarda una media de año y medio a dos años para obtener una sentencia judicial
firme.
-Medidas adecuadas de gestión documental: el artículo 9,
apartados c) y d), del Convenio obliga a que las entidades públicas adopten
medidas para “gestionar sus documentos eficazmente, de manera que sean
fácilmente accesibles, y a seguir procedimientos claros y definidos para
conservar y destruir sus documentos». La futura Ley de Transparencia
deberá abordar estas cuestiones con carácter básico para todas las entidades
públicas, ya que, sin una buena gestión documental, la transparencia es una
entelequia. El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), señala que “una
regla básica en lo que respecta a la destrucción de documentos, es que no se
deben destruir mientras pueda haber una audiencia pública, interés en el
documento y nunca durante la tramitación de una solicitud del mismo».
Y ya para finalizar, esperemos que la tardanza de más de 14
años en firmar y ratificar el Convenio 205 aprobado en 2009, no se traduzca en
una falta de interés de las autoridades españolas en lograr su cumplimiento
real y efectivo. Estamos ante una magnífica oportunidad de mejorar el acceso a
la información de las entidades públicas. No la desperdiciemos.