El Tribunal Constitucional rechaza la fijeza como antídoto frente a los abusos de temporalidad

"En este importante auto, el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo (sustancialmente idéntico a otros 600 acumulados) y considera que el Tribunal Supremo aplica una interpretación que respeta el derecho europeo"

 Por José Ramón Chaves. delaJusticia.com blog- El Auto de 11/09/2023 (rec.1055-2022) de la sección Cuarta del Tribunal Constitucional,  ha inadmitido a trámite el recurso de amparo interpuesto por uno de los 21 informáticos del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) que siendo víctimas de abusos de temporalidad, planteaban demandas de obtener la fijeza a modo de sanción contra la situación abusiva.

Sustancialmente, la parte demandante en amparo combatía las sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo sobre la materia (todas en línea harto conocida: condenando los abusos, no admitiendo la aplicación analógica del régimen laboral, negando la fijeza y remitiendo la posible indemnización a lo que resulte de exigir responsabilidad patrimonial), aduciendo el demandante :a) que se incumplía la normativa europea porque entendían que la sanción frente a los abusos era la estabilidad o fijeza; b) Que se plantease cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o que se esperase a que se resolviesen las cuestiones prejudiciales planteadas por un juzgado de lo contencioso y una sección del TSJ de Madrid.

Veamos los fundamentos y resolución del Tribunal Constitucional.

En este importante auto, el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo (sustancialmente idéntico a otros 600 acumulados) y considera que el Tribunal Supremo aplica una interpretación que respeta el derecho europeo.

No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros».

También rechaza que afecte a la tutela judicial efectiva el que no se plantee la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no tiene el Tribunal Constitucional obligación de esperar:

Como ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el hecho de que existan cuestiones prejudiciales sobre similar asunto planteadas por otro órgano judicial inferior no impide a un órgano jurisdiccional supremo (ni a este Tribunal Constitucional, al que también se ha solicitado formular cuestión ante el Tribunal de Justicia) apreciar que está en presencia de una de las excepciones previstas en la doctrina Cilfit y, por lo tanto, abstenerse de plantear cuestión prejudicial, en cuyo caso le corresponde decidir el litigio ante él suscitado bajo su propia responsabilidad y sin necesidad de esperar a que el Tribunal de Justicia dé respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes

E igualmente considera que no se lesiona la igualdad entre temporales y fijos, pues

En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, § 51.

Es cierto que hay un voto particular en el sentido de que la cuestión tiene tal envergadura que merece una decisión de fondo, lo que justificaba la admisión a trámite, planteamiento que comparto plenamente (aunque me temo parafraseando la imagen bíblica, que es más fácil que pase un camello pasando por el ojo de una aguja, que se admita un recurso de amparo).

Y con ello, la única puerta que queda aporrear a los quejosos es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque ciertamente con los procesos de estabilización en marcha, las ilusiones y fuerzas de interinos estarán bastante mermadas. O esperar a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre las dos cuestiones prejudiciales pendientes. Sin embargo, me temo que esta espera empieza a ser como la del coronel de la novela de García Márquez, cuyo fragmento transcribo:

–Nada para el coronel –dijo.

El coronel se sintió avergonzado.

–No esperaba nada –mintió. Volvió hacia el médico una mirada enteramente infantil–. Yo no tengo quien me escriba.

En fin, nada nuevo bajo el sol.