"El mérito y la capacidad son los únicos criterios que le permiten hacer la discriminación o elección entre unos y otros"
Por Josefa Cantero Martinez HayDerecho blog.- La cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para prevenir y sancionar los abusos en la utilización de relaciones temporales. Sobre esta cuestión se han pronunciado numerosísimas sentencias por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Su último pronunciamiento, no obstante, está siendo especialmente polémico, más que por lo que dice, por cómo se está interpretando, toda vez que cada colectivo lo interpreta según su conveniencia y particular interés.
La STJUE de 22 de febrero de 2024, de su Sala Sexta, ha hecho saltar todas las alarmas acerca de las soluciones jurisprudenciales para los abusos cometidos por la Administración con sus contratos laborales temporales. Los colectivos directamente afectados por este pronunciamiento y los abogados que defienden sus causas han visto en ella -y con razón- un claro varapalo a la Administración y, de paso, a la solución jurisprudencial establecida por nuestros tribunales desde hace más de una veintena de años. Han interpretado que el Tribunal se ha decantado directamente por la declaración de «fijeza» como la única medida que permite realmente sancionar los «abusos» que comete la Administración con la concatenación de contratos laborales temporales y, por extensión, también se tratará de deducir la misma argumentación para los funcionarios interinos de larga duración, buscando su conversión directa en funcionarios de carrera. De hacerlo así, sus consecuencias serían muy perjudiciales para la institución de empleo público y de dudosa constitucionalidad.
Cuando es una empresa privada la que comete dichas irregularidades, el art. 15.4 del Estatuto de los Trabajadores sanciona al empresario con la conversión del contrato laboral en un contrato fijo. Ahora bien, esta solución no es posible en el ámbito de las Administraciones públicas, ni siquiera para los trabajadores de sus sociedades mercantiles. La solución a este grave problema no se puede buscar «laboralizando» todavía más el empleo público, esto es, aplicando la lógica del Derecho Laboral a la Administración, sencillamente porque la Administración no es un empresario más, sino una institución que juega con dinero público y que está dotada de un especial estatus constitucional. La solución a este problema ha de buscarse sin marginar por completo los valores de lo público.
Nuestra Constitución, efectivamente, ha establecido un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3) y 23.2, de modo tal que, las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Exige a la Administración servir con objetividad al interés general y actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia en su actuación y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1). Su artículo 9.3 prohíbe sus comportamientos arbitrarios. Sus artículos 14 y 23.2 del requieren el máximo respeto al principio de igualdad en toda su actividad, especialmente cuando recluta a su personal, con independencia de su naturaleza funcionarial o laboral. La igualdad de trato en el acceso a la función pública ha sido consagrada como un derecho fundamental de los ciudadanos que entronca directamente con las bases de nuestro Estado democrático y de Derecho. Dicho principio sería desconocido si directamente se permitiera la conversión del empleado laboral en fijo o del funcionario interino en funcionario de carrera, tal como desde algunos sectores se pretende.
Desde estas premisas, el mérito y la capacidad son los únicos criterios que le permiten hacer la discriminación o elección entre unos y otros. Aunque el art. 103.3 de la Constitución solo exige expresamente estos criterios para la selección del funcionariado, no es posible jurídicamente prescindir de ellos cuando se trata de seleccionar al personal laboral porque son los únicos que permiten acreditar el principio de eficacia de la actuación administrativa y evitar un eventual comportamiento arbitrario por parte de la Administración. De no ser así, ¿en qué otros criterios podría basarse para contratar a su personal laboral sin incurrir en arbitrariedad? ¿Cómo podría evitarse que la elección se realizara por motivos políticos, clientelares o por puro amiguismo?
Como el legislador es plenamente consciente de ello, desde muy temprano estableció los mismos principios y criterios para la selección de ambos colectivos de personal, que aparecen ahora expresa y detalladamente recogidos en los artículos 55 y siguientes del TREBEP.
Es más, la pretendida solución de la «fijeza» que ahora se apunta podría llegar a convertirse en una puerta falsa que posibilita la entrada en la Administración de personas que no se han sometido a un proceso selectivo respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Se corre el riesgo de que acabe convirtiéndose en una vía para la «politización» del empleo público o para dar cobertura a eventuales comportamientos clientelares, nepóticos o espurios, toda vez que al político de turno le resultaría muy sencillo causar una irregularidad para provocar conscientemente la fijeza de estas personas en la Administración, ahorrándose el esfuerzo económico y de personal que supone la convocatoria de un proceso selectivo. Tal riesgo no puede ser tolerado por nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando existen otras vías para castigar a la Administración.
La Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo también se dio cuenta de este riesgo tempranamente y creó la figura del «Personal Indefinido No Fijo» (PINF) en los años noventa. Desde entonces, ha considerado de forma inconcusa que los abusos de la Administración no pueden determinar la adquisición de la fijeza del empleado, pues tal efecto pugna con los principios rectores del acceso al empleo público. Esta creación jurisprudencial, después recogida en la ya derogada disposición adicional decimoquinta del ET, ha permitido hacer compatible estos principios con la sanción que establece el Derecho Laboral para este tipo de irregularidades. Permitía la continuación del empleado en la Administración hasta que ésta procediera a la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo a través del oportuno procedimiento selectivo, momento en el que se produciría la extinción de la relación laboral si el trabajador no lo superaba o se decidía la amortización de la plaza. Cualquiera de estas vías constituía causa legítima para la extinción de ese contrato indefinido, previa indemnización de veinte días de salario por año trabajado.
La última STJUE ha dado un paso nuevo en este punto al insinuar que la figura del PINF ya no sería suficiente para cumplir la finalidad establecida en la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, apuntando a la «fijeza» como una posible solución.
Sin embargo, esta conclusión no resulta tan clara ni evidente y, en todo caso, sería muy compleja de articular jurídicamente. La Sentencia es compleja por la sutileza de los argumentos jurídicos que emplea y su ejecución de una enorme dificultad dado, por una parte, los miles de procesos de estabilización que ya se están llevando a cabo en todas nuestras Administraciones Públicas y, por otra, por el daño irreversible que produciría en los principios rectores del acceso al empleo público. Tanto es así, que el propio Tribunal Supremo ha anunciado que solicitará aclaración al TJUE y la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que planteó las tres cuestiones prejudiciales que han dado lugar a este pronunciamiento, ha desestimado finalmente las pretensiones de los empleados recurrentes de ver convertidas sus relaciones temporales o indefinidas en fijas. Ello, sencillamente, no tiene cabida en nuestro marco constitucional.
La solución puede atribuirse a la forma en que se han planteado al Tribunal estas concretas cuestiones, a las circunstancias concurrentes en cada caso y a la especial interpretación sobre el contenido del Derecho interno que realiza el tribunal remitente. En este caso son especialmente graves los hechos que motivan el pronunciamiento judicial porque en dos de los casos analizados ya se había aplicado previamente la «sanción» que ha previsto nuestro ordenamiento jurídico y los empleados habían sido declarados como personal indefinido no fijo. A pesar de ello, los abusos habían persistido por la inconcebible inactividad de la Administración. Los empleados ya declarados por sentencia judicial firme como PINF habían permanecido en la Administración con este nuevo vínculo durante más de veinte años y, en estas condiciones, cierto es que no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna otra medida que permita sancionar este doble y persistente «abuso».
Se entiende así que el TJUE haya deducido que el Derecho español no prevé ninguna medida destinada a evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y que se apunte a la «fijeza» como una posible respuesta útil a las cuestiones planteadas. Si la Administración vuelve a cometer estos mismos abusos y no regulariza la situación del PINF resulta evidente que estas medidas no son suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula. Tampoco la medida relativa a la posibilidad de exigir responsabilidades a las Administraciones Públicas resultaría útil para sancionar porque su grado de ambigüedad y de abstracción la hacen difícilmente aplicable. La convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el Derecho español por las leyes de presupuestos generales del Estado de los años 2017 y 2018, que son las que analiza el Tribunal, también plantea problemas cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.
En realidad, la sentencia se pronuncia sobre un régimen jurídico que ya no es el vigente y no tiene en cuenta la totalidad de las medidas adoptadas por el ordenamiento español para desarrollar la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. El Tribunal no tiene en cuenta los tres procesos extraordinarios de estabilización previstos en las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021 ni la segunda oportunidad que el art. 217 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, da a los interinos que no hayan superado los procesos de consolidación previstos en las leyes de presupuestos generales de 2017 y de 2018. Esta norma prevé un peculiar mecanismo de «repesca» de empleados temporales de larga duración. Les habilita un tercer -y último- proceso excepcional de estabilización, dándoles una segunda oportunidad para adquirir la pretendida fijeza mediante un mero concurso de méritos, sin que tengan que competir ni acreditar ningún conocimiento en una fase de oposición.
Sencillamente, estos procesos extraordinarios y el listado de medidas que adopta la Ley 20/2021 para evitar los abusos y sancionarlos no han sido alegados en su completitud en las cuestiones prejudiciales y, en consecuencia, no han sido valorados suficientemente por el TJUE. Desde esta visión parcial -y ante la gravedad de los hechos analizados- no es de extrañar que declare que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar dichos abusos, «la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida», en cuyo caso, «corresponde al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la cláusula 5º del Acuerdo Marco».
En todo caso, convendría también recordar el valor que tiene la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. A diferencia de lo que ocurre con su cláusula 4ª, carece de efecto directo. Esta cláusula no es condicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Al no tener efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Significa ello que los jueces y tribunales de lo social no pueden inaplicar los preceptos constitucionales ni los preceptos del TREBEP que exigen superar un proceso selectivo respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceder a la condición de fijeza en la Administración. Sencillamente, nuestro actual marco jurídico no lo permitiría.
Los jueces deben realizar una interpretación conforme del Derecho nacional que tenga en cuenta todos los principios y normas que rigen en el Derecho interno, aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este. La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18).
En todo caso, la «fijeza» no debería ser considerada como una sanción a la Administración ante un fraude en la contratación temporal porque, en realidad, tal conversión directa no supondría ningún perjuicio ni coste adicional alguno para la Administración incumplidora, aunque sí para el interés general. No tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado a la extinción efectiva del vínculo laboral. Sería una vía cómoda para ella pues, tal como se apunta en la STSJ de Canarias de 18 de octubre de 2023, Sala de lo social, Sección 1ª, la pretendida «fijeza», «más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las Administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios».
*Josefa Cantero es catedrática de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha. Su amplia trayectoria destaca, además de por el ámbito académico, por su colaboración como experta en entidades como el INAP, el SESPAS o la Asociación de Juristas de la Salud. Habiendo llegado a alcanzar la presidencia de estas dos últimas.
