La mejor opción de futuro sería acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?
Por Rafael Jimenez Asensio y Josefa Cantero Martinez. Hay Derecho blog.- Se puede hablar de una temporalidad pasada (de aquellos
polvos vienen esos lodos), presente (la que se tiene que resolver) y futura:
esto es, la que prevé el régimen jurídico de aplicación tras la entrada en vigor
del real decreto-ley “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad
en el empleo público”, y cocinado a fuego lento con los agentes sociales y las
comunidades autónomas, así como con la FEMP. Esto de legislar por
decreto-ley ya es una enfermedad contagiosa en la que la extraordinaria y
urgente necesidad se torna un eufemismo (de estabilizar al personal
interino ya se hablaba incluso en el primer plan de recuperación,
transformación y resiliencia de 7 de octubre de 2020: ¿no hubo tiempo desde
entonces de tramitar este grave asunto como proyecto de ley?).
No busque el lector un análisis aquí de las situaciones de
temporalidad pretéritas, que son las presentes. Ya habrá quien se posicione
sobre tales remedios, que no contentarán a todos. De las tres temporalidades
descritas, me ocuparé de la última. Por tanto, hablaré de futuro, que
probablemente a nadie importa. El enfoque de la temporalidad futura se
pretende atajar con unas medidas de energía aparente, con objetivos loables
(reducción al 8 %). Nada nuevo, salvo las indemnizaciones y otros matices,
que no estuviera en la legislación presupuestaria previa.
Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto,
futura). La primera es que se pretende aplicar a los tiempos venideros de
disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo
Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa.
Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad
fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo
alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica
tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno
de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En
efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por
definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida
eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso
que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La
directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a
las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio
jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral.
Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar
-como luego diré- resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de
transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por
mucha resiliencia que venga de Europa.
La primera paradoja resulta que, tras la aplaudida STJUE de
3 de junio, de las instituciones europeas han llegado mensajes contradictorios,
o si se prefiere de fuego cruzado amigo. Por un lado, se animaba a que las
restricciones presupuestarias fruto de la consolidación fiscal pusieran el foco
en los gastos de personal. El legislador presupuestario fue obediente a las
exigencias de la Comisión Europea (“los hombres de negro”), y adoptó medidas
durísimas de contención presupuestaria durante el período 2011-2016, también en
lo que a la congelación de las ofertas se refería. La Comisión aplaudía año
tras año esa política de ajuste presupuestario. No se olvide.
La justicia europea tiene otro discurso, al menos mientras
la directiva 1999/70 siga en vigor. Con el último pronunciamiento citado del
TJUE, avalado por la Sala de lo Social del TS, cabría preguntarse hasta qué
punto la tasa de reposición está herida de muerte. Y si finalmente es así,
habrá que aplaudirlo, pues tal tasa pretendía pan para hoy y hambre para
mañana, y en nada suponía una medida de contención del gasto, sino que lo hacía
de forma aparente o en su mínima intensidad, y se proyectaba a lo largo de
futuros ejercicios presupuestarios. Si no se podía cubrir las vacantes con
personal de plantilla, se recurría a la interinidad. Hecha la Ley, hecha la
trampa. La cosa viene de lejos. La tasa de reposición ha devastado el
empleo público. Y sus verdaderas consecuencias están aún por escribir. Esto
no ha hecho más que empezar.
Diez consecuencias de la regulación de la temporalidad
futura en el TREBEP
Una lectura atenta de las medidas aprobadas no deja de
producir una cierta sensación déjà vu, o casi. En lo que a la temporalidad
futura respecta, lo más relevante sería lo siguiente:
-En primer lugar, se modifica en profundidad el artículo 10
del TREBEP, cuyo enunciado sigue siendo el mismo: “Funcionarios interinos”; por
tanto, esa modificación normativa se aplica exclusivamente al personal
funcionario, nunca al personal laboral, que sigue poblando abundantemente las
nóminas de las Administraciones Públicas, particularmente de las locales.
-En segundo lugar, se densifica el artículo 10 TREBEP, hasta
el punto de que, el incisivo jurista persa cuando se aproxime a la realidad
normativa de la función pública española, rápidamente advertirá que ese
personal interino no es la excepción, sino más bien la norma, en ese modelo
bastardo de función pública ya sancionado. El propio preámbulo del real
decreto-ley, a pesar de todas las cautelas dialécticas, da a entender en muchos
de sus pasajes que esto de la interinidad en el empleo público es una epidemia,
de ahí las medidas preventivas que se incluyen, que ya veremos si son
suficientes para erradicar la enfermedad futura.
-En tercer lugar, el artículo 10.1 a) TREBEP sigue
reconociendo con algunos cambios lo que ya existía: si una Administración
Pública tiene una vacante estructural no cubierta, puede acudir a cubrirla
temporalmente con personal interino, pero establece un plazo máximo de tres
años. ¿Y por qué tres años? Hay que ir a la nueva redacción del artículo 10.4
para saberlo: se obliga a las Administraciones Públicas a proveer esa vacante
mediante cualquier sistema de provisión o movilidad; pero si no se cubriera,
puede acudir a hacerlo por medio de personal interino (en plaza estructural),
con la condición de que a los tres años “desde el nombramiento del funcionario
interino” (una situación subjetiva) la vacante sólo podrá ser cubierta por
funcionario de carrera. Sin embargo, de inmediato viene la siguiente excepción:
“salvo que el correspondiente proceso selectivo se haya quedado desierto, en
cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino”
(cabe presumir que diferente del anterior, pues en caso contrario la
interinidad se eternizaría de nuevo, incurriendo en práctica abusiva). Allí no
acaban las excepciones, ya que, una vez convocada en el plazo de tres años la
plaza (situación objetiva) desde que el funcionario interino fue nombrado
(dimensión subjetiva), éste permanecerá en tal plaza hasta que el proceso
selectivo se ultime; esto es, hasta la resolución de la convocatoria que,
impugnaciones aparte, puede durar más de un año. La temporalidad de
interinos en la función pública ya no será de larguísima duración, pero tampoco
corta.
-Otra cuestión relevante es la modificación del artículo 10
del TREBEP se ve reforzada con lo establecido en la disposición adicional
decimoséptima. Con ello el legislador excepcional pretende “aplicar
soluciones efectivas disuasorias que dependen del Derecho nacional” (como reza
el preámbulo), y a tal efecto “sancionar un eventual abuso de la temporalidad”. Así
se prevé, en primer lugar, la descafeinada fórmula (ya incorporada para la
contratación laboral por las leyes anuales de presupuestos generales) de exigir
algo tan obvio como que las Administraciones Públicas “cumplan la legalidad”. Para
intentar asustarlas se añade “que las actuaciones irregulares en la presente
materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de
conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública”. Una vez
más, exigencias de responsabilidad indeterminadas; que de poco servirán hasta
que actúe la fiscalía, la justicia penal o el Tribunal de Cuentas, si es que
procede. Más fuerza de convicción puede tener el hecho de que el incumplimiento
del plazo máximo de permanencia (los tres años y todo lo que se estire la
ejecución de las convocatorias) “dará lugar a una compensación del personal
interino afectado, que será equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas
por año de servicio”, con los matices que allí se contienen. Si hay que abonar,
es que ha habido responsabilidades a depurar.
-En quinto lugar, todo ello es una manifestación más de que
el proceso de laboralización de la función pública, como es su día expuso el
profesor José Ángel Fuentetaja, es ya irreversible. Sin duda, el Acuerdo Marco
y la jurisprudencia del TJUE han tenido un papel relevante. Lo paradójico, una
vez más, es que esas medidas de regulación estatutaria de la temporalidad
a futuro del TREBEP no se apliquen ex lege también al personal
laboral interino en plazas estructurales, dejando que la marea jurisprudencial
siga abriendo amplios boquetes en una actuación administrativa que, fruto
de sus inconsistencias gestoras en no pocos casos, terminará incurriendo en
incumplimiento de plazos y en fraudes temporales. Las competencias
jurisdiccionales en el empleo público están partidas, pero también las
gubernamentales (en distintos Ministerios, y no del mismo color), aunque ello
no impidió que la regulación del teletrabajo fuera estatutaria. Sinceramente,
no se entiende que una medida tan relevante desde el punto de vista
estructural y de planificación estratégica del empleo público futuro, como es
que las plazas estructurales vacantes se deban cubrir en un plazo de tres años
(nada se dice de la oferta inmediata o de la próxima), no se haya incorporado
como exigencia legal estatutaria también para el personal interino en
el empleo público laboral. Un estatuto del empleado público no puede ser
tan disímil en cuestiones estructurales o de gestión de procesos centrales de
recursos humanos. La modificación del artículo 11 TREBEP, nada dice; también
omite otras cosas que la profesora Cantero Martínez sugirió razonablemente en
su día.
-En sexto lugar se sigue admitiendo, en todo caso, la
existencia de personal interino para la ejecución de programas de carácter
temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable
hasta doce meses más por las leyes de la Función Pública que se dicten en
desarrollo de este Estatuto. No se dice que sea una modalidad de interinidad
excepcional, pero sus limitaciones temporales no la hacen idónea para proyectos
de medio plazo o para captar talento que desarrolle su actividad temporal en
las Administraciones Públicas. Otros países (por ejemplo, Francia) han ampliado
esos programas, proyectos o misiones a seis años, tiempo razonable para
ejecutar, por ejemplo, los proyectos de fondos europeos del Plan de
Recuperación que se extienden desde 2021 a 2026, o los relacionados con
proyectos transversales derivados del cumplimiento de determinados Objetivos de
Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Parece oportuno que las
comunidades autónomas que no lo hayan hecho amplíen tales plazos hasta el
límite previsto por la legislación básica. La rígida regulación de la
temporalidad estructural puede animar la huida de esta fórmula y la búsqueda de
refugio en la temporalidad por programas, siempre más flexible. Así las cosas,
se puede producir una plétora de la interinidad funcionarial por programas. Si
bien, sus límites temporales de superarse o aplicarse en fraude de ley,
comportarán también la vulneración de las previsiones recogidas en el Acuerdo
Marco, lo que podría derivar, una vez constatado el fraude, en demandas de
responsabilidad patrimonial. Mejor hubiera sido prever una indemnización para
estos supuestos de abuso de la temporalidad, al igual que se ha establecido
para el personal interino estructural.
-En séptimo lugar el sistema de limitación de la
temporalidad, si se aplica incorrectamente, puede abocar a que las
administraciones territoriales (donde está principalmente el problema) caminen
hacia un modelo de eliminación definitiva de las oposiciones libres y su
sustitución por el ya dominante concurso-oposición, donde de nuevo se
demandará que al personal interino, sea estructural o sea temporal, se le
computen los servicios prestados, a ser posible en la propia administración, y
se articulen modelos de pruebas selectivas blandas. La insólita inclusión en la
normativa básica de función pública del instrumento de las bolsas de
interinidad aboga en esa dirección. Acceder a bolsas será ya el
modo ordinario de acceso al empleo público territorial, con muy contadas
excepciones. Y la rotación eterna en interinidades por bolsas puede acabar
siendo identificada también como un abuso de temporalidad. Al tiempo. Salvo
esta amenaza incierta, el modelo creado tiene un marcado sesgo de efecto de
desaliento para apostar por un acceso sólo por oposición, que seguirá, así,
teniendo un carácter residual, al menos en buena parte de las Administraciones
territoriales. Qué consecuencias tenga ello para tales subsistemas de empleo
público no es cuestión de tratar ahora; pero se puede intuir sin mucho
esfuerzo.
-Como octava consideración la alternativa a tal modelo
de interinidad como medio de acceso ordinario al empleo público, sólo
podría proceder de un cambio radical del modelo de planificación y gestión de
la selección, lo que hubiese requerido mucho más coraje normativo y una gran
claridad estratégica en el diseño de la norma excepcional, que poco remedio
tiene ya en este punto. Seguir con la exigencia de que las ofertas de empleo
público deben aprobarse anualmente y formalizar las convocatorias (no su
ejecución) de los procesos selectivos en el plazo de tres años desde su aprobación
(artículo 70 TREBEP), y ahora también en el plazo de tres años desde que el
interino ocupa esa plaza estructural, según el artículo 10 TREBEP), es una
medida de gestión del pleistoceno. Cubrir una necesidad de vacante cuatro años
después, es alimentar de nuevo la bicha de la temporalidad. No hay
organización ni pública ni privada que pueda diseñar un sistema de previsión y
cobertura de efectivos tan disfuncional, pues se está reconociendo lo obvio:
quien gestiona mal sus políticas de selección de recursos humanos (que son la
inmensa mayoría de las administraciones territoriales existentes), tiene
premio, y difícilmente cambiará la forma de hacer las cosas. Así, será mucho
más expeditivo incorporar personal interino a la estructura, y huir de procesos
selectivos complejos. Los problemas futuros que pueda generar ese modo de
gestionar recursos humanos en la Administración Pública a nadie importan. Se
impone la política del presente, que hipotecará un mañana en el que quien
decide ya no estará.
-Por último, el peso de la interinidad actual es,
sencillamente, insostenible. El peso de la interinidad futura lo seguirá
siendo, quizás no tanto; pero, salvo golpes de timón muy enérgicos (impropios
de la política compaciente) el sistema de gestión de los procesos selectivos se
romperá en pedazos. La selección futura, ante la oleada de estabilizaciones y
las jubilaciones masivas, será el gran desafío en la gestión de personas en las
administraciones territoriales de esta década, y consumirá ingentes recursos y
energías. Ninguna medida se prevé para encarar ese problema. Sí las hay para la
administración local en la estabilización, no para las medidas futuras. Miento,
hay una y especialmente grave: el decreto-ley incluye una peligrosa
previsión que puede llevarse por tierra una política ordenada de gestión
planificada de vacantes (Gorriti), la única opción sensata para renovar el
talento en las Administraciones Públicas del futuro, ya que se prevé lo
siguiente: “Con la finalidad de mantener una adecuada prestación de servicios
públicos las Administraciones públicas podrán nombrar personal interino, en las
plazas vacantes por jubilación que se produzcan en el ejercicio
presupuestario”. Mal leída y mal aplicada, con el permiso de que a partir de
2023 buena parte de las vacantes no se amorticen por mandato presupuestario,
esa regla podría ser un incentivo perverso que conduzca a la congelación sine
die de las plazas existentes en la propia organización, pues si se
mantienen se podrán cubrir inmediatamente, olvidándose, así, el sector público
de crear nuevos y necesarios perfiles de puestos de trabajo, ya que como dice
el refrán “más vale pájaro en mano que ciento volando”. En este caso
concreto, algo que ha desaparecido insólitamente del artículo 10.4 TREBEP,
en ese caso sí que se recoge: como es la inclusión obligatoria de la vacante en
la oferta inmediata o, si no fuera posible, en la siguiente.
Pobre empleo público territorial futuro (pues a este ámbito
principalmente van dirigidas las medidas) si alguien pretende transformarlo con
estos mimbres. Sin política de Estado en función pública, que no la hay, el
cuarteamiento de la calidad institucional de las Administraciones Públicas está
servido. No sirve con tener una AGE fuerte y unas administraciones
territoriales débiles. Confiemos, no obstante, en que se haga una aplicación
seria y responsable de tales instrumentos. La mejor opción de futuro sería
acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y
ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?
