¿Se desfonda la gestión de los Fondos Europeos ?

"El lastre principal que tiene la gestión de los fondos europeos se encuentra precisamente en excesiva burocratización que implica su puesta en marcha y en las enormes limitaciones que ofrece el actual modelo de gestión existente en las Administraciones Públicas españolas"

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- Hay señales y voces de alarma que nos indican o advierten que la gestión de los fondos europeos NGEU va muy lenta. Y ello pasa factura a la recuperación económica, pero también a ese objetivo más a medio/largo plazo que era construir las bases de la transformación del modelo productivo y cambiar, mediante las reformas anunciadas, el marco regulador fortaleciendo asimismo el futuro del país, haciéndolo más resiliente. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia nos prometía todas esas cosas y algunas más. España, en pocos años, iba a sufrir un proceso de reseteo que la harían casi irreconocible, como nos vendía el entonces consejero áulico de la Presidencia, Iván Redondo.

Sin embargo, el crecimiento anual del PIB (que se calculó en 2/3 puntos anualmente, según las fuentes que se consultaran) por la llegada del maná europeo está lejos aún de lograrse (en 2021 se ha estimado que su impacto apenas ha sido del 0,5 % del PIB; bien es cierto que era el año de arranque y se comenzó en el segundo semestre; pero en 2022 se estima que sea en torno al 1 por ciento, lo que está muy por debajo de las expectativas iniciales).

Es cierto que hay miradas o lecturas catastrofistas y otras muchos más complacientes. Los medios de comunicación, alineados habitualmente en una u otra trinchera ideológica, pintan el panorama según sus creencias o sesgos. Lo mismo hacen las fuerzas políticas en disputa. Creo que se impone una interpretación más sosegada, menos crispada y ciertamente basada en datos objetivos. Pero no se puede ocultar, pues así lo han reconocido fuentes políticas, económicas y académicas solventes, que la recuperación (también por otras causas exógenas por todos conocidas) va lenta. Y no es precisamente, porque no haya proyectos ni ideas, sino que -como bien ha apuntado uno de los mejores analistas de la gestión de los fondos europeos, el profesor Manuel Hidalgo- las causas de esa ralentización del papel motor de los fondos europeos en la economía hay que buscarlas principalmente en el diseño del modelo de gestión de los fondos europeos, basado en un sistema burocrático y procedimental que no está funcionando adecuadamente. Ya lo advirtió ese mismo autor en 2020: si no hay virtuosismo en la gestión los fondos europeos NGEU pueden acabar sin absorberse adecuadamente y perder parte de esos recursos sería una enorme irresponsabilidad. No se puede repetir la baja ejecución de los fondos tradicionales del Marco Financiero Plurianual 2014-2020, que se estiman en estos momentos en torno al 40-45 %. De repetirse estos porcentajes con los fondos NGEU, el fracaso de la recuperación podría arrastrar al fracaso del país y de sus gentes (así como de las “próximas generaciones”). Además, la pretensión de que tales recursos tengan una fuerte capilaridad en el tejido productivo y en la economía real están siendo hasta ahora un pío deseo, en parte también por la indigestión burocrática existente.

A mi juicio, hay asimismo otras razones menos aireadas que explican parcialmente el lento proceso de ejecución de los fondos europeos. Algunas están vinculadas con la política, como son, por ejemplo, la inexistencia e incapacidad de trenzar pactos transversales, así como la excesiva y exagerada centralización de la gestión de tales recursos financieros, que ha limitado los órganos decisores a las estructuras del Gobierno central, al margen de que muchas de esas intervenciones implicasen a las competencias autonómicas o locales, y no solo en el plano ejecutivo, sino también (por lo que afecta a las CCAA) en el ámbito normativo (extensión de lo básico y correlativa reducción del margen de configuración autonómico).  En efecto, el PRTR fue configurado desde sus orígenes no como un plan de Estado, sino de Gobierno. Y con la finalidad instrumental de reforzar más el poder de éste que fortalecer aquél. Las reformas sólo se aprueban desde el centro y por los órganos generales del Estado, lo que termina absorbiendo o dejando sin apenas espacio configurador a los poderes públicos territoriales, que se transforman en meros apéndices tentaculares (una suerte de “administración periférica autonómica”) del Gobierno central y de la Administración General del Estado. El problema de esa fuerte recentralización es que tiene también implicaciones políticas serias: con el PRTR se pretendía -aspecto que aún sigue siendo esencial- reforzar la imagen de la Presidencia del Gobierno como figura que reparte el maná europeo y que, por tanto, encarna políticamente la recuperación. Y ese punto también está fallando. No obstante, cabe presumir que el segundo semestre de 2022 y el primer semestre de 2023 la máquina de distribución de fondos europeos se pondrá a pleno rendimiento: no se puede llegar al segundo semestre de 2023 (semestre de la presidencia española de la UE y, en principio, elecciones legislativas) sin los deberes hechos.

Pero, a mi juicio, además de un modelo equivocado de Gobernanza, fuertemente centralizado y también, paradójicamente, fragmentado departamentalmente, sin apenas estructuras organizativas transversales, el lastre principal que tiene la gestión de los fondos europeos se encuentra precisamente en excesiva burocratización que implica su puesta en marcha y en las enormes limitaciones que ofrece el actual modelo de gestión existente en las Administraciones Públicas españolas. En un inevitable ejercicio de simplificación de un problema mucho más complejo, que he tratado en algunos artículos, las señales de desfondamiento en la gestión de los fondos europeos en nuestro sector público se advierten en los siguientes puntos:

1.- La Administración General del Estado se ha echado tras sus espaldas un pesado fardo de gestión para el que, objetivamente, no estaba preparada para asumir de forma efectiva. Allí residen las entidades decisoras (fruto de la centralización), pero también buena parte de las entidades ejecutoras, al menos de primer grado. Demasiada gestión para una maquinaria burocrática que, por su diseño finalista y por el reparto interno de competencias, ha dejado de ser (o debería haber dejado de ser, salvo en ámbitos puntuales) una Administración ejecutiva. Los PERTE se han ido alumbrando, pero aún están lejos de jugar ese papel tractor que se les presumía. Con enorme opacidad, algunas tensiones territoriales y pocos resultados hasta la fecha. El talento interno que iba a nutrir las unidades administrativas provisionales ministeriales para gestionar fondos europeos no sé si lo han descubierto. Más me temo que los funcionarios habrán añadido a su trabajo habitual la sobrecarga de la gestión y seguimiento de los fondos europeos. Las Subsecretarías se han convertido en las responsables de que esta prioridad funcione, lo que está debilitando otras tareas habituales propias del back office y, más concretamente, la necesaria planificación estratégica de sus recursos propios no orientados a la gestión de los fondos europeos. La esquizofrenia administrativa (o el dualismo que comporta la gestión ordinaria y la gestión de los fondos europeos) sigue sin resolverse.

2.- Aun así, siendo la AGE el motor o palanca que debe permitir que los fondos europeos circulen con celeridad y efectividad, parte de esos recursos se están canalizando a las CCAA por diferentes vías, pero principalmente por medio de las conferencias sectoriales. Todo eso requiere su liturgia y sus pactos. La transparencia nunca ha sido hasta ahora la fortaleza en la construcción el PRTR ni tampoco en la adjudicación y gestión de esos recursos. El proceso de capilaridad territorial de los fondos está siendo también lento. Y ello retrasa su impacto sobre la economía. Pero la anunciada llegada de tales recursos financieros a las entidades locales está siendo, mucho más aún que en el caso anterior, más limitada. En 2021, como ha estudiado también Manuel Hidalgo, era prácticamente irrisoria. Sin duda, ese proceso se acelerará en los próximos meses. Pero, ello ha dado lugar a que exista una percepción -al igual que sucede en el mundo empresarial y en el tejido productivo- de que tales recursos nunca llegan. La inversión, hasta la fecha, se está centrando en infraestructuras y obras. Más “ladrillo; menos innovación.

3.- Probablemente, una de las causas que entorpece y dificulta la circulación de esos fondos es que el modelo descansa principalmente sobre los convenios administrativos y sobre la convocatoria de procesos de subvenciones de concurrencia competitiva, generalmente. También, sin duda, interviene en última escala la contratación pública o la solución del uso de medios propios. Hay aquí, como es obvio, procedimientos administrativos, plazos, trámites, informes, propuestas de resolución y, en última instancia la formalización definitiva. Pero también hay controles internos, más acentuados por la obligación derivada del Derecho europeo y concretada en la Orden HFP 1030/2021 de proteger los intereses financieros de la UE frente a las irregularidades, fraude, corrupción, conflictos de intereses o la doble financiación. Por mucho que se hayan pretendido acortar determinados plazos, simplificar trámites o eludir determinadas exigencias, tal como previó en su día el RDL 36/2020, lo cierto es que la Administración Pública tiene que cumplir las exigencias legales y reglamentarias y es, en general, lenta en su ejecución, debido no solo a exigencias legales (que también), sino sobre todo a problemas estructurales, que son muchos y generalmente sin solución a corto plazo.

4.- En efecto, la gestión de fondos europeos sólo puede funcionar cabalmente en el marco de un modelo organizativo que se base en misiones, proyectos o programas, y que supere la tradicional concepción (herencia del Antiguo Régimen y del primer Estado liberal) de los departamentos (ministeriales, consejerías o áreas). Y sobre esto apenas se ha avanzado. Las unidades administrativas provisionales fueron una solución organizativa propia del RDL 36/2020, que luego copiaron, con su particular impronta de isomorfismo, algunas Comunidades Autónomas. Pero esa solución organizativa, aunque suponga algún avance, sigue hipotecada por el modelo matriz. Nadie puede obviar que los proyectos de inversión tienen en su mayor parte enfoque transversal, más cuando afectan a ejes tan atravesados por esa perspectiva como son las transiciones verde, energética, digital o la propia cohesión social o territorial. Además, ello requiere adoptar una mirada de Gobernanza multinivel, que solo tímidamente (de forma institucionalizada tradicional) se está aplicando. Hay un largo trecho de aprendizaje organizativo que aún no se ha sabido transitar. Tiempo habrá para ello.

5.- Sin embargo, donde la gestión de fondos europeos puede fracasar estrepitosamente es en lo que respecta al modelo de recursos humanos existente en las Administraciones Públicas. No me extenderé sobre este punto, pero hay un conjunto de puntos críticos que no parece se puedan resolver a corto plazo, ni siquiera a medio, pues no se advierte ni voluntad política ni un proyecto estratégico coherente y bien diseñado. Citaré solo algunos. El primero de ellos es el profundo relevo generacional, hasta ahora absolutamente descuidado por la práctica totalidad de las organizaciones públicas: asumir los retos que el PRTR comporta, representa disponer por parte de las AAPP de perfiles profesionales muy distintos a los que hoy en día tiene o ser devoradas y capturadas por las empresas punteras del mercado y por las grandes consultoras. El segundo, corolario del anterior, es que buena parte de los recursos humanos existentes en el sector público tiene edades avanzadas, en muchos casos perfiles obsoletos y, en no pocos también, están de salida (el proyecto de la recuperación y de la resiliencia les llega tarde); y, por consiguiente, su implicación dependerá muy y mucho de su vocación de servicio. El tercero, en nada menor, particularmente en las administraciones territoriales, es el elevadísimo porcentaje de temporalidad que tienen, y por tanto que tales organizaciones estarán inmersas en los próximos tres años (críticos en la recuperación) en unos procesos de estabilización que consumirán buena parte de sus energías y tendrán a ese personal obsesionado con cuál será el desenlace de tales procesos, que presumiblemente se judicializarán y ofrecerán resultados inciertos: un contexto poco apropiado para remar en la buena gestión de los asuntos cotidianos, pero menos aún en los extraordinarios (como son la gestión de los fondos europeos). El cuarto, tiene que ver con los recursos internos que cada organización pública tiene para asumir esas tareas extraordinarias de gestión de fondos europeos que se prolongará, al menos en lo que afecta a los NGEU, hasta 2026; pero que tendrá continuidad o coexistencia con los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27, y con otros que ya está preparando la UE ante la situación de crisis energética: el personal al servicio de las organizaciones públicas tiene funciones y tareas asignadas, por lo que las derivadas de la gestión de los fondos europeos son un plus (piénsese en el presumible colapso de los servicios de contratación púbica o de gestión económico-financiera) o, todo lo más, representan una adscripción provisional, lo que hace presumir la necesidad, siquiera sea temporal, de nuevos efectivos y el engorde de nuevo de la temporalidad, amén de la necesidad de formar a un personal que, por lo común, de esto sabe muy poco o sencillamente nada. El quinto procede de la proliferación de la modalidad del teletrabajo, que ahora de forma contingente también se quiere aplicar como cauce de ahorro energético, puesto que, si no se fijan bien objetivos y no se lleva a cabo un correcto seguimiento y evaluación de los resultados de gestión, tales cometidos se podrán diluir, y si algo exige la gestión de fondos europeos (dentro de esa lógica del principio de compromiso con el cumplimiento) es celeridad y efectividad en su ejecución, siempre bajo la lógica de la probidad y del cumplimiento de objetivos en el marco de la legalidad. En fin, habría muchos más (déficit de una dirección pública profesional por proyectos, carencia de un modelo de evaluación del desempeño y de gestión de la diferencia, rigidez y obsolescencia de las relaciones de puestos de trabajo para cumplir tales retos, etc.), pero basta con los puntos expuestos.

España (rectius, el Gobierno central) va a solicitar 71.000 millones € más de financiación vía préstamo del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia que se suman a los 69.500 millones de € ya reconocidos del actual PRTR. La Vicepresidencia primera ha retrasado esa solicitud, según se ha dicho oficialmente, porque está pendiente de las decisiones que adopte el Banco Central Europeo (tipos de interés, compra de deuda pública, etc.). En esa demora también puede haber un reconocimiento tácito de que la digestión de los fondos europeos está siendo más lenta de lo inicialmente previsto. En todo caso, el proceso (sí o sí) se acelerará en los próximos meses. No queda otra políticamente hablando, otra cosa es el incremento de riesgos que comporta acelerar tanto este proceso. Y el reto de la absorción efectiva de los fondos europeos estará en las manos de cada nivel de gobierno y de sus propias Administraciones Públicas. Para lo cual sería necesario impulsar planes de choque urgentes que implicasen mejoras organizativas y de gestión de personal que eviten un desfondamiento de la gestión de tales fondos europeos. La dicotomía es clara: transformación versus transformismo. Hay algunas Administraciones Públicas que, bien lideradas, lo lograrán o, al menos, paliarán el desastre. Otras, por el contrario, fracasarán. Habrá quien comprometa, ejecute y liquide adecuadamente todos o buena parte de los recursos recibidos, también sin medidas correctoras, lo que revertirá en el país, territorio o ciudad, así como en su población; pero también habrá organizaciones públicas que se quedarán lejos de sus objetivos, y las consecuencias se sus malos resultados los pagarán muy caro su ciudadanía, territorio y economía. Esa será la gran diferencia que existirá entre hacer las cosas bien o llevarlas a cabo de forma no efectiva, improvisada o chapucera. Que de todo habrá. También corrupción. Pero eso para otro día. 

Premios InnovaGLOC (II edición)

 El martes  31 de mayo -14h- finaliza el plazo para presentar candidaturas a los Premios InnovaGLOC, un certamen que reconoce a los mejores Gobiernos Locales Innovadores en 2022 y que promueve la RED de Entidades Locales por la Transparencia y Participación Ciudadana, de la FEMP. CONSULTA LAS BASES

FEMP. El premio se basa en la metodología prevista en el modelo estandarizado de evaluación de la innovación de los Gobiernos Locales, modelo InnovaGLOC, elaborado por el Grupo de Trabajo de Innovación de la Red en el marco de un proyecto que fue respaldado por la Fundación COTEC. En su primera edición, los Premios InnovaGLOC reconocieron al Ayuntamiento de Castellón de la Plana, a Las Naves (Centro de Innovación) del Ayuntamiento de Valencia, y al servicio de Contratación Pública RIBALICITA, del Ayuntamiento de Riba-Roja de Turia; el Ayuntamiento de Sant Feliú de Llobregat recibió entonces una mención especial.

A la convocatoria se podrá presentar cualquier Gobierno Local, Municipal, Provincial o Insular.

Las categorías convocadas son, al igual que en la edición pasada, las tres siguientes detalladas en las bases:

-Premio a la Corporación, relativa al conjunto del Gobierno Local;

-Premio a los entes del sector público local en relación con sus empresas, fundaciones y otros organismos.

-Premio a una Dirección General o Coordinación General sectorial: las Corporaciones que no presenten candidatura al conjunto del Gobierno Local, podrán presentar candidaturas por ámbitos sectoriales (medio ambiente, servicios sociales, educación, urbanismo, etc.) con rango de Dirección General/ Coordinación General y con el debido despliegue del modelo en su ámbito de actuación.

Según señalan las bases, los galardonados en anteriores ediciones no podrán volver a presentarse con el mismo proyecto con el que obtuvieron el premio.

El plazo de presentación finaliza a las 14.00 horas del próximo 31 de mayo. El jurado calificador estará formado por tres personas, designadas por el titular de la Presidencia de la RED entre titulares de entidades públicas que tengan autonomía con respecto al mundo local y que cuenten con un marcado carácter independiente, como puedan ser titulares de órganos de Transparencia, Sindicaturas de Cuentas, Defensorías del Pueblo, etc.

Uno de ellos actuará como presidente, otro encargado de la Secretaría y el tercero actuará como Portavoz.

Las bases también prevén una Dirección Técnica del Premio, formada por los autores del modelo InnovaGLOC que, a su vez, dirigirá a un Grupo de Evaluadores cuya misión será evaluar el conjunto de las candidaturas presentadas y proponer a la Presidencia del Jurado a los nominados al Premio; esa proposición se realizará de conformidad con la metodología que conforma el modelo InnovaGLOC.

Las bases dicen además que el Grupo de Evaluadores deberá estar compuesto por personas con capacidad y experiencia demostradas en el ámbito de la innovación pública, nombradas a propuesta de la persona que ocupe la Presidencia de la RED.

En cuanto a la presentación de la candidatura, los candidatos deberán cumplimentar diversos formularios recogidos en los anexos del documento de las bases: una ficha identificativa de la buena práctica y de la organización; una descripción de las evidencias de cada uno de los 25 ítems que contiene el modelo InnovaGLOC; o una memoria de no más de 25 páginas que incluya, en todo caso, un relato contextual donde se explique el alcance concreto sistema de gestión de la innovación.

Datos de la Contratación Pública

"Las normas aprobadas no exigen en la publicidad activa específica en materia de contratación pública, la publicidad de la identificación de los licitadores que concurren a las licitaciones"

Por Francisco Blanco. esPúblico blog.- El artículo 63 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) regula el perfil del contratante configurado, «…como elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos». El apartado 2 del artículo 63 dice que, «El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación». El apartado 3 concreta la información mínima que debe contener y la letra e) comienza diciendo (el subrayado es mío):  «e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento…».

Repitamos: el art. 63.3.a) exige la publicidad del número de licitadores que se han presentado en cada licitación y su identificación. Como es sabido el precepto tiene carácter básico atendiendo la disposición final 1ª LCSP.

Si hacemos un seguimiento comparativo de este precepto resulta que el anexo V de la directiva 24/2014 de contratación pública respecto el modelo de anuncio de adjudicación solo prevé (parte D del anexo) informar del número de ofertas recibidas, detallando el número de ofertas de pequeñas o medianas empresas, número de ofertas recibidas de otro Estado miembro o de un tercer país y número de ofertas recibidas por vía electrónica. Ese modelo de anuncio se reproduce en la sección 6 del anexo III de la LCSP.

En el ámbito de la transparencia, mayoritariamente las normas aprobadas no exigen en la publicidad activa específica en materia de contratación pública, la publicidad de la identificación de los licitadores que concurren a las licitaciones. Ni normas anteriores a la LCSP/2017 ni posteriores. Sólo lo exigen (salvo error por mi parte) las leyes de transparencia de Galicia, Navarra, Valencia y la de Murcia solo en el supuesto de los procedimientos negociados sin publicidad. Extremadura no se puede concluir claramente que lo exija. Pero esa previsión normativa (en las pocas CCAA referenciadas) no se cumple como seguidamente expondré.

Ante una prescripción como la referida en el art. 62.3.a) LCSP, ¿cuál es el cumplimiento de los órganos de contratación cuando publican sus contrataciones en sus perfiles de contratación que se encuentran alojados en las plataformas de contratación según prevé el art. 347.1 LCSP? Pues incumplimiento total porque la propia estructura de datos de la Plataforma de Contratación Pública del Estado no contempla esa información. El propio documento «Formato de sindicación y reutilización de datos sobre licitaciones publicadas en la Plataforma de Contratación del Sector Público» elaborado por la Dirección general del Patrimonio del Ministerio de Hacienda no contiene esa información ni dato: sólo está previsto listar los licitadores invitados en procedimientos de contratación (habrá que entender en supuestos de procedimiento restringido o negociados sin publicidad).

La LCSP prescribe que debe publicarse en el perfil la identidad de los licitadores. No hacerlo es un incumplimiento normativo, pero sobre todo una limitación enorme a la transparencia y a la capacidad de dirección global de la contratación pública.

La dirección política y profesional de las AAPP no ha entendido la potencialidad de la Administración digital y la capacidad que tienen los datos y su tratamiento masivo para facilitar una dirección de la contratación pública a partir de una información rigurosa del comportamiento del mercado provisor y de las Administraciones licitadoras. Que se publiquen las actas de las mesas de contratación en formatos no reutilizables no permite, evidentemente, la consideración de esta información como un dato. El art. 63.1 nos recuerda que, «Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables».

Conocer las empresas licitadoras que concurren a los concursos permitiría analizar los eventuales pactos colusorios, la presencia territorial de las empresas licitadoras, la dimensión del propio mercado vinculado a los CPV de los objetos contractuales, la participación del mercado según dimensión económica del contrato y otras posibles variantes.

Es imprescindible abordar la contratación pública también como una base gigantesca de datos, pero eso solo es posible si esos datos se ofrecen en las plataformas de contratación pública. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública debería liderar los cambios normativos y sobre todo culturales para que puedan aflorar datos detallados de todos los factores significativos de la contratación pública. La primera etapa del despertar de la transparencia está ya superada y hoy ya hay que abordar la construcción de un sistema de información masiva de todos los expedientes de contratación de las AAPP a partir del tratamiento de datos olvidando el papel y el documento. ¡Sí se puede!

No se puede cobrar una tasa para dificultar el acceso a la información pública

"La Administración pública no debe dificultar el acceso a la información pública enviando la documentación en papel a través de correo certificado, previo pago de la tasa correspondiente"

 Por Miguel Ángel Blanes blog.  MABLANESCLIMENT. - Con carácter general, el acceso a la información pública debe ser gratuito y por vía electrónica (artículo 22 de la Ley 19/2013, de transparencia). Solamente se puede cobrar una tasa en estos casos:

a) Cuando la información o documentación no esté digitalizada, por ejemplo, por ser muy antigua, y se pida una copia. Si se consulta en la oficina administrativa tampoco se puede cobrar nada.

b) Cuando se solicite la trasposición o cambio de la información a un formato diferente al original.

En el caso resuelto por la Comisión de Garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución nº 367, de 6/5/2022, una persona solicitaba a un Ayuntamiento una copia de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística iniciado por la ejecución de unas obras sin licencia. La persona solicitante había solicitado recibir la información por vía electrónica.

El Ayuntamiento le contesta que, debido al volumen de la documentación, no se puede enviar por email porque «pesa mucho», por lo que se ha preparado una copia para enviársela por correo certificado, previo pago de 40 euros.

La GAIP rechaza la opción ofrecida por el Ayuntamiento con el siguiente razonamiento: «(…) Si bien no se puede descartar que, tal como señala el Ayuntamiento, el volumen de la información sea excesivo para permitir la comunicación por correo electrónico, habría que acreditar este extremo y, atendido el principio general de gratuidad (…) dar a la persona reclamante preferentemente la opción a modalidades de acceso gratuitas (como, por ejemplo, la consulta a las oficinas municipales, o la copia digital a algún dispositivo de la persona reclamante), antes de plantear directamente la copia impresa y onerosa (…)».

Si no es técnicamente posible el envío de la información a través de email, la Administración pública debe ofrecer al solicitante distintas opciones de acceso gratuito: por ejemplo, consulta en las oficinas, copia en un pendrive entregado por el solicitante, envío a través de una aplicación basada en la nube especialmente diseñada para la transferencia de archivos, etc.

La Administración pública no debe dificultar el acceso a la información pública enviando la documentación en papel a través de correo certificado, previo pago de la tasa correspondiente.

El ayuntamiento de València aprueba el Plan Director de Gobierno Abierto 2021-2023 en favor de la "transparencia"

"Entre las acciones que se recogen en el texto se incluye facilitar a las personas el acceso a la información pública de manera veraz, actualizada, objetiva, comprensible y gratuita"

Revista de prensa. Valencia Plaza.  (EP) El Ayuntamiento de València ha aprobado este jueves, en el pleno ordinario de mayo, el Plan Director de Gobierno Abierto 2021-2023, un documento transversal que se asienta sobre "la representación de la cultura de gobernanza que promueve los principios de transparencia, integridad, rendición de cuentas, y participación de las partes interesadas en apoyo de la democracia y el crecimiento inclusivo", como recoge el documento.

La concejala de Participación Ciudadana, Transparencia y Gobierno Abierto, Elisa Valía (PSPV), ha señalado que València "cuenta, desde julio de 2020, con el reglamento de transparencia más avanzado de España y uno de los más avanzados de Europa" y ha apuntado que el documento aprobado "va más allá de lo que se exige como ayuntamiento en el despliegue de herramientas y acciones que amplifiquen los principios de integridad, rendición de cuentas, transparencia y participación".

A través del citado documento, el consistorio se obliga a dar continuidad y mejorar las iniciativas de transparencia y participación iniciadas en 2105 con el primer reglamento. "Se trata de que la ciudad tenga un escudo que la proteja de personas que entienden lo público, lo de todos, como el beneficio de unos pocos", ha expuesto Valía.

Entre las acciones que se recogen en el texto se incluye dar a conocer periódicamente los datos más relevantes de la actividad municipal -con los pertinentes elementos económicos y presupuestarios-, y facilitar a las personas el acceso a la información pública de manera veraz, actualizada, objetiva, comprensible y gratuita -publicidad activa-.

El plan ha salido adelante con los votos del equipo de gobierno, Compromís y PSPV, y ha contado con la abstención de la oposición --PP, Cs y Vox--. El edil de Cs Narciso Estellés ha justificado la falta de apoyo de su grupo, entre otros aspectos, por la presencia de entidades "catalanistas" en el grupo impulsor del documento.

La concejala del PP María José Ferrer ha considerado la presentación del plan, que comenzó a ejecutarse en 2021, "una falta de respeto al Pleno y una pésima práctica de participación y transparencia". Ha acusado al ejecutivo local de "opaco" y ha hablado de "menosprecio a la función constitucional de la oposición".

Ferrer ha asegurado que en la práctica del equipo de gobierno se caracteriza por "las subvenciones a dedo, la prestación de servicios con contratos caducados, las irregularidades en los procesos de selección, o la celebración de actos antes de tener la autorización pertinente". Valía ha rechazado estas manifestaciones ya ha aludido a "los casos de corrupción" de ejecutivos anteriores, en alusión a la etapa del PP. Ha agregado que eso "obliga a ser tan exigentes".

"Venimos de pasados oscuros y debemos dar garantías y demostrar que todos los gobiernos no son iguales", ha declarado Elisa Valía. El nuevo plan contempla la formación de empleados públicos en datos abiertos, asignación responsabilidades, buzón de denuncias, firma de colaboración con la Agencia Antifraude, nuevo Portal de Transparencia y Gobierno Abierto. "Hemos logrado levantar la hipoteca reputacional que tenía València. Ahora somos epicentro de la honradez y la buena gestión", ha apostillado.

Hacienda

Por otro lado, el pleno ha aprobado, dentro de los temas del área de Hacienda, la tercera relación de expedientes de reconocimientos extrajudiciales de créditos y obligaciones de 2022 y la cuarta modificación de créditos extraordinarios y suplementos de créditos del Presupuesto de 2022.

Igualmente, se ha dado el visto bueno a modificaciones presupuestarias de la Mostra, el Palau de la Música, la Universidad Popular, el Consell Agrari Municipal, el Organismo Autónomo Municipal, de Parques y Jardines Singulares y Escuela Municipal de Jardinería y Paisaje, y Junta Central Fallera.

Por otra parte, se ha acordado solicitar la autorización de cofinanciación a la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico del proyecto Rehabilitación Patrimonio Municipal Viviendas Alquiler. Sant Pere 52, en el marco del Plan Especial de apoyo a la inversión productiva en municipios de la Comunitat Valenciana. También se ha aprobado la modificación de la ordenanza reguladora de la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable.

Respecto a esta última cuestión, el portavoz de Cs, Fernando Giner, ha defendido una bonificación en la factura del agua para gimnasios, peluquerías y hoteles y ha criticado que no se haya incluido dicha bonificación. El edil de Hacienda, Borja Sanjuán (PSPV), ha asegurado que la tarifa del agua está congelada a pesar de la subida de los costes del servicio.

Desde el PP y al hablar de inversiones, Paula Llobet ha acusado al gobierno local de no planificar e ir "a bandazos". Ha comentado que el consistorio "trae dinero para amortizar deuda porque no es capaz de trabajar en el día a día" y es "incapaz de ejecutar las inversiones", tras lo que ha señalado que "de los 50 millones de modificación crediticia, solo el 3,6% va a actividad económica".

Sanjuán le ha dicho que con la modificación se pasa "de 965 millones de deuda" en la etapa del PP, "un 132% del presupuesto", a los 254 millones actuales, el 21%. Respecto a las inversiones ha afirmado que se ha pasado de 32 a 286 millones de euros -del 4,38% al 24,3%, ha dicho.

El titular de Hacienda ha explicado que la modificación crediticia aprobada prevé 2,5 millones para reconocer la carrera profesional del personal municipal; 830.000 euros para ayudas de emergencia social; 90.000 euros para atención a refugiados de Ucrania; 1 millón de euros para albergar la fase de grupos de la Copa Davis, y 500.000 de apoyo a iniciativas de emprendimiento".

PGOU

En materia de urbanismo, el pleno ha aprobado de manera definitiva la modificación puntual de las normas urbanísticas del PGOU para regular la dotación mínima de aparcamientos. Este punto ha contado con el sí del gobierno, el no de PP y Cs, y la abstención de Vox.

La vicealcaldesa, Sandra Gómez, ha explicado que esto no implica quitar plazas de aparcamiento en superficie ni elimina la reserva mínima de turismos para edificios o suelos residenciales y ha detallado que da la opción, en el uso terciario (comercial, hotelero) de que no haya obligatoriamente una reserva mínima de estacionamiento en subterráneo dado que hay solares y suelos "donde resulta imposible poder construir dichos aparcamientos".

Estupidez colectiva en la administración

 "Es una evidencia empírica que las condiciones de trabajo en el empleo público son muchísimo más atractivas que en el sector privado"

Por Carles Ramió - esPúblico blog.- Hay toda una literatura académica que indaga sobre las externalidades negativas de seguir un estado de opinión mayoritario. Son casos en que la mentalidad gregaria y el comportamiento imitativo es nefasto tanto para una organización o institución como para una sociedad. Hago esta introducción para manifestar una perplejidad que me persigue desde hace muchos años en relación con la falta de concordancia entre los estados de opinión y las posiciones individuales de carácter mayoritario de los empleados públicos con la percepción de carácter colectivo. En mi opinión esta falta de sintonía entre el plano individual y el colectivo es uno de los problemas de fondo de nuestras administraciones públicas que nos abocan al inmovilismo y, por tanto, a la falta de capacidad para mejorar nuestros sistemas de gestión. Voy a poner cuatro ejemplos de esta disonancia entre el pensamiento individual de los empleados públicos que es inteligente, realista y renovador y la estupidez colectiva que es reaccionaria, diacrónica y casi ciega.

Hace unos años participé en unas jornadas organizadas por los altos cuerpos de la Administración General del Estado y en mi ponencia propuse cambiar de manera radical los modelos memorísticos de selección. En aquel momento, a diferencia de ahora, este tema no estaba en la agenda y mi intervención tenía un carácter disruptivo. La reacción del grupo (unas doscientas personas sentadas en un auditorio) fue furibunda contra mi intervención: gestos de desaprobación e incluso abucheos y griterío. Después de la jornada se agasajó a los asistentes con un generoso “vino español” y en vez de estar solo y marginado como preveía estuve siempre acompañado por asistentes individuales y por pequeños grupos en que afirmaban que estaban totalmente de acuerdo con mi diagnóstico y propuestas. Creo que tuve la oportunidad de conversar con más de la mitad de los asistentes. Me quedé estupefacto por el contraste entre el sentir colectivo y el sentir individual o en pequeños grupos.

Otro ejemplo que me ha dejado siempre perplejo es detectar en muchas administraciones públicas un estado general de opinión negativo e incluso crispado con relación a las supuestas malas condiciones de trabajo de los empleados públicos. Pero estos mismos empleados cuando llegan a casa o interaccionan con sus amistades valoran de manera muy positiva sus condiciones de trabajo (la estabilidad en el empleo, el ambiente de trabajo, los días de asueto y, en algunas ocasiones, incluso el contenido de su trabajo y las relaciones con sus superiores, etc.). Es una evidencia empírica que las condiciones de trabajo en el empleo público son muchísimo más atractivas que en el sector privado.

Un tercer caso, que también me sorprende, es la actitud extremadamente crítica que posee buena parte de los empleados públicos sobre el funcionamiento general de la Administración. Más crítica e incluso corrosiva que la opinión de los propios ciudadanos. Por ejemplo, siempre me ha inquietado que los más entusiastas con los geniales chistes de Forges sobre los burócratas sean los propios empleados públicos. En cambio, a mis estas viñetas siempre me han resultado incómodas (aunque no pueda evitar se me escape alguna sonrisa ante el brillante ingenio del dibujante) ya que considero que hacen un retrato injusto, por parcial y anticuado de la Administración contemporánea. Estos mismos empleados públicos que cuelgan con regocijo en las paredes de las oficinas públicas estas caricaturas o las incluyen en las proyecciones de sus ponencias resulta que se sienten radicalmente orgullosos de sus aportes en la gestión pública y se defienden con uñas y dientes ante sus allegados y amigos cuando a éstos se les ocurre hacer un chiste sobre la Administración pública.

Otra situación que me sorprende es que la gran mayoría de los empleados públicos con los que converso tienen una opinión muy negativa sobre los sindicatos y sobre sus exigencias y estrategias de negociación en el ámbito público. Pero, en cambio, los sindicatos son la voz dominante en representación de los empleados públicos a pesar que la participación en las elecciones haya sido mínima y su legitimidad como portavoces únicos genere ciertas dudas. A nivel colectivo no hay ninguna discrepancia hacia los postulados sindicales.

Esta falta de sintonía entre el estado de opinión mayoritario de los empleados públicos y su posicionamiento colectivo es uno de los problemas de fondo que impiden poder diseñar e implantar una auténtica reforma de la Administración. La mayoría de los empleados públicos están a favor de una reforma e incluso la esperan con impaciencia, pero colectivamente solo el anuncio de una potencial reforma genera un rechazo generalizado. Me cuesta mucho comprender esta disonancia tan radical ya que en este caso no existen los condicionantes al uso para que se genere una estupidez colectiva derivada de un comportamiento gregario asociado a la bobería de un rebaño. En este caso el posicionamiento grupal es totalmente ajeno del sentir y del pensamiento de la mayoría de miembros que conforman este amplio colectivo. La única explicación posible, siguiendo al experto en inteligencia colectiva Amalio Rey (El Libro de la Inteligencia Colectiva ¿Qué ocurre cuando hacemos cosas juntos?, Ed. Almuzara, 2022) es que en este caso se ha producido una funesta “cascada de información” donde el error de los primeros se contagia y propaga en la mayoría. «Es lo que ocurre en la mayoría de las burbujas y se enquista cuando el pensamiento colectivo empieza a funcionar con el piloto automático» (Rey, 2022: 83). Lo curioso del caso que nos ocupa es que esta cascada de información negativa proviene de un momento histórico pretérito que nada tiene que ver con la Administración pública española contemporánea. Una parte importante de empleados públicos poseen y defienden unos clichés colectivos que nada tienen que ver con la situación actual de la Administración ni con la forma de pensar de la gran mayoría de sus miembros. Considero, por tanto, que es urgente que vayamos colectivamente al rincón de pensar o al diván de un terapeuta para solventar este problema de fondo (pinchar la anacrónica burbuja de pensamiento colectivo que nos captura y oprime de manera perversa) que nos impide reformar la Administración pública. En algunas ocasiones los problemas de la gestión pública no es una responsabilidad de los políticos sino de nosotros mismos como empleados públicos.

Canal interno de denuncia

"No todos los Ayuntamientos quedan incluidos dentro del círculo que dibuja la obligación de establecer un canal interno de denuncia"

Por Mercedes Fuertes López. esPúblico blog.- En marzo el Consejo de Ministros aprobó el anteproyecto de Ley dirigido a proteger a los denunciantes e incorporar el marco básico europeo contenido en la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre. Sabíamos de la necesidad de su adopción porque siguen sonrojando tantos casos presenciados de persecución y represalias contra ciudadanos honestos y valientes que han informado de prácticas corruptas y de graves incumplimientos legales. La colaboración ciudadana resulta imprescindible para la adecuada aplicación y eficacia del Derecho de la Unión y para facilitarla, la Directiva ha establecido la obligación de contar con unos canales de comunicación específicos a través de los cuales se informe de incumplimientos del Derecho europeo. Porque no se trata sólo de proteger los intereses financieros o la correcta utilización de fondos europeos y luchar contra la corrupción. Para ello existen ya otras normas y también organismos, como la Oficina europea de lucha contra el fraude, cuya actividad apunta a ese objetivo.

La finalidad de esta Directiva es más amplia y, así, acoge en su ámbito de aplicación las denuncias contra incumplimiento de las normas europeas sobre financiación del terrorismo, blanqueo de capitales, salud, seguridad alimentaria, protección ante radiaciones, transporte, protección ambiental, seguridad de las redes y sistemas de información, protección de datos personales y un largo etcétera de disposiciones europeas.

Es cierto que el Gobierno inició el procedimiento de elaboración y publicó una consulta pública (de la que me hice eco en esta bitácora). Sin embargo, llego la fecha en la que tendrían que estar incorporadas en el Ordenamiento español estas previsiones -antes del día 17 de diciembre de 2021- y nada había aparecido en el Boletín oficial del Estado. Incluso, nada conocían las Cortes Generales. Por ello, la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción contra España. Son varios los existentes y cuantiosas, millonarias, las multas que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado por esas «negligentes» conductas. Habrá que reflexionar sobre la exigencia de responsabilidades en este sentido ya que son muchos los euros que nos restan de recursos que no tenemos.

Pero volvamos al anteproyecto, porque a través de su lectura advertimos las opciones por las que se ha decantado el Gobierno en esta regulación y, a los efectos que aquí nos pueden interesar, las nuevas obligaciones de las Administraciones locales.

Entre ellas, la más relevante es la configuración de un sistema interno de denuncia. Durante la tramitación de la directiva europea, en las miles de respuestas enviadas ante la consulta pública realizada, ya se señaló la preferencia por la existencia y el uso de tales canales internos. Resultan más apreciados y eficaces para corregir de manera ágil las irregularidades. A través de los mismos los ciudadanos puedan aportar la información que conozcan para evitar o corregir conductas delictivas o graves infracciones jurídicas que perjudiquen los intereses públicos, las finanzas locales, distraigan subvenciones. También otros incumplimientos graves en los que existe una clara responsabilidad municipal: la calidad de las aguas de consumo, el grado de depuración, el reciclado de residuos, la reducción de la contaminación, etc. En otras palabras, el Gobierno ha extendido el ámbito de aplicación de esta normativa: incorpora la Directiva europea pero aprovecha para que estos sistemas de denuncia interna puedan alertar sobre graves infracciones del Derecho español.

Hay que tener en cuenta que, en principio, no todos los Ayuntamientos quedan incluidos dentro del círculo que dibuja la obligación de establecer un canal interno de denuncia. El anteproyecto reitera la propuesta mínima de la Directiva, esto es: la obligación de que, al menos, cuenten con tal sistema los Municipios de diez mil vecinos. Cifra que deja fuera a la mayoría de los Ayuntamientos españoles pues sólo 753 de los más de 8.130 superan ese número. Es decir, no se aplicaría la Directiva ni al diez por ciento de los Ayuntamientos. Por ello, sería más adecuado que en el debate parlamentario se advirtiera de la conveniencia de recoger uno de los umbrales más comunes en el ámbito local, a saber, el de los cinco mil vecinos. ¿Es necesario insistir en la necesidad de acopiar instrumentos para garantizar la eficacia del Derecho en las Administraciones por el uso de los dineros públicos, así como por los servicios que han de prestar, máxime cuando tantas voces están reclamando atención, mejoras y ayudas a las localidades con poca población? Una consideración que vuelve a poner sobre la mesa el grave asunto de la desajustada o desequilibrada organización local a la que es urgente atender.

Pero recordemos otras previsiones. Por un lado, la propia Directiva establece que, pese a esa cifra, resulta necesario extender tales canales internos para denunciar los incumplimientos en el ámbito de la contratación pública, sector que, pese a las continuas reformas normativas, no ha conseguido erradicar la corrupción. Y, por otro, los reglamentos europeos sobre fondos y ayudas exigen contar con planes de lucha contra el fraude, de declaraciones para evitar conflictos de intereses e, incluso, de canales internos de denuncia. Por ello, si existen ya esos canales ¿por qué no aprovecharlos para todos los ámbitos recogidos en la Directiva?

Está prevista la posible asociación de Municipios para establecer estos sistemas, así como la suscripción de convenios con otras Administraciones. Los acuerdos con la Diputación o la Comunidad Autónoma uniprovincial pueden facilitar un asequible cumplimiento de estas previsiones, mejor que la contratación a terceros empresarios. El contenido de las denuncias e informaciones incluirá, en muchas ocasiones, aspectos delicados y la protección de los funcionarios o unidades sobre los que se pone la lupa hacen más aconsejable que estos sistemas sean domésticos, que se queden en casa.

Cosa distinta es contratar con una empresa especializada en programación con el fin de configurar esas aplicaciones informáticas. Una vez instalados, la gestión, a mi juicio, debe ser pública.

Seguiremos con atención la tramitación de este anteproyecto confiando en que llegue a buen puerto porque interesa que el Derecho europeo se cumpla.

La consolidación de la Unión, de garantizar un espacio de Derecho presidido por unos valores muy relevantes, depende de la actitud leal de los Gobiernos de los Estados. Y, lógicamente, ciudadanos y otras Administraciones hemos de contribuir con nuestro comportamiento en ese esfuerzo. En este sentido, los Ayuntamientos y las Diputaciones podrían empezar a diseñar sus propios canales internos de denuncia para que, si hay una condena de incumplimiento, puedan decir: yo sí cumplo el Derecho europeo y mía no es la culpa.

Covid-19 en España durante 2021: ¿Qué han conseguido las vacunas?

"La reticencia a la vacunación es responsable de un aumento del 44% en las hospitalizaciones durante la sexta oleada (79% para el grupo de edad de 30 a 59 años), un aumento del 78% en los ingresos en la UCI (143% para el grupo de edad de 30 a 59 años) y un aumento del 32% en las muertes (53% en el grupo de edad de 30 a 59 años)"

Por José E. Boscá, José Cano y Javier Ferri. Nada es Gratis blog.- Afortunadamente para la salud mental y económica de la población española, la Covid-19 parece haber pasado a un segundo plano en el ranking de sus preocupaciones, en el interés informativo, y en las declaraciones del gobierno, sin que esté claro si la evolución de estos tres aspectos ha ido en paralelo o ha habido alguno que haya liderado a los restantes. Si el CIS de abril de 2021 reflejaba que a un 38 por cien de la población le preocupaba más el efecto de la pandemia sobre la salud (frente al 24,3 por cien que declaraba que le importaba más su efecto sobre la economía), en el avance del CIS de abril de 2022  los peligros sanitarios para la salud de la Covid son considerados el principal problema sólo para el 1,3 por cien de la población, frente al 24 por cien que se siente especialmente preocupada por la crisis económica y los problemas de índole económico.

En cualquier caso, es muy probable que, en este proceso multidimensional de relajación coronavírica, las vacunas hayan representado un papel importante. Sin embargo, al margen de los estudios muestrales preliminares de las compañías farmacéuticas, no existen todavía muchos trabajos que hayan tratado de ofrecer evidencia del efecto a gran escala de la vacunación masiva de la población sobre los resultados sanitarios. Robert Barro en este trabajo encuentra un efecto significativo de las vacunas en Estados Unidos (aunque no en todas las olas), mayor para los fallecimientos que para las hospitalizaciones, y mayor para las hospitalizaciones que para los casos de contagios. En Israel, Arbel et al ofrecen evidencia de un efecto negativo de la segunda dosis de refuerzo sobre los fallecimientos, mayor cuanto mayor es el segmento de edad de la población.

En una nota reciente sobre la evolución de la Covid-19 durante 2021 en España utilizamos un enfoque contable para aproximar la evolución de la incidencia de la enfermedad sobre el número de contagios (z), las hospitalizaciones (h), los ingresos en UCIs (u) y los fallecimientos (f) por 100.000 habitantes, distinguiendo por grupos de edad, y dependiendo de si la población está plenamente vacunada (vc), tiene sólo alguna vacuna (vi), o si no se ha inyectado ninguna dosis (vn). Para ello, usamos la información aislada publicada en un momento concreto del tiempo en la Tabla 10 de la actualización número 529 del Boletín del 23 de diciembre de 2021, por el Centro para la Coordinación de Alertas Sanitarias y Emergencias del Ministerio de Sanidad. Esta tabla ofrece el número de infecciones, hospitalizaciones y muertes, por grupos de edad y de acuerdo con la situación respecto a la vacunación, proporcionando una media de estas variables para una ventana temporal de 8 semanas que van desde el 18 de octubre al 12 de diciembre. Leer+

El acceso a la información de las agendas de los responsables públicos

"El problema se plantea cuando alguna entidad estatal no publica voluntariamente dicha agenda en el Portal de Transparencia. No existe ningún incumplimiento y, mientras no se modifique la LTAIPBG, no se puede imponer dicha obligación"

Por  MABLANESCLIMENT. Miguel Ángel Blanes blog-. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), no impone a las entidades públicas la obligación de publicar información sobre las agendas de los altos cargos o responsables públicos en los correspondientes portales de transparencia.

En el ámbito de la Administración General del Estado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en numerosas resoluciones, entre ellas, en la de fecha 21/3/2022, ha puesto de manifiesto que la LTAIPBG es una Ley de mínimos y que publicar el contenido de las agendas de los principales responsables es muy positivo porque contribuye a facilitar el escrutinio de los poderes públicos.

El problema se plantea cuando alguna entidad estatal no publica voluntariamente dicha agenda en el Portal de Transparencia. No existe ningún incumplimiento y, mientras no se modifique la LTAIPBG, no se puede imponer dicha obligación.

Por otra parte, respecto al derecho de acceso, es cada vez más frecuente que los ciudadanos pregunten sobre el contenido de la agenda de un responsable público. En estos casos, el CTBG ha declarado que dicha información, en la medida en que obre en poder de organismos públicos sujetos a la LTAIPBG, constituyen información pública a los efectos de su artículo 13 y, por lo tanto, son susceptibles de ejercicio del derecho de acceso de conformidad con los parámetros establecidos en el Criterio Interpretativo 2/2016, de 5 de julio, adoptado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos.

No obstante, el CTBG ha manifestado que se están produciendo en la práctica importantes disfunciones entre los distintos Ministerios:

«(…) la inexistencia de obligación legal y la ausencia de implementación de las directrices contenidas en la citada Recomendación 1/2017, sobre información de las agendas, están teniendo como consecuencia que los distintos departamentos ministeriales estén siguiendo actualmente prácticas diversas que conducen a respuestas dispares ante las solicitudes de información que reciben. Y esta disparidad de prácticas acaba necesariamente dando lugar a que, aunque las reclamaciones presentadas ante este Consejo versen sobre objetos similares, las decisiones que adopte hayan de tener sentidos diversos en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. En particular, el carácter estimatorio o desestimatorio de las resoluciones está en gran medida condicionado, en cada caso, por el hecho de que, en el marco del procedimiento, se aprecie la existencia o inexistencia de la información solicitada en poder del órgano (…) no existiendo exigencia normativa que imponga la obligación de llevanza de un registro de las reuniones de los responsables públicos con un determinado contenido, el derecho de acceso se ve inexorablemente limitado a la información que efectivamente obre “en poder” del sujeto obligado, tal y como dispone el artículo 13 LTAIBG. En consecuencia, cuando el titular del órgano al que se dirige la solicitud motiva la denegación afirmando que no obra en su poder más información que la facilitada -y no existe razón alguna para poner en duda tal afirmación-, la única decisión que cabe adoptar a este Consejo es desestimar la reclamación (…)».

La futura reforma de la Ley de transparencia debe imponer la obligación de publicar de forma activa en los portales de transparencia la agenda de los responsables públicos con un determinado contenido mínimo. De esta manera, además de denunciar el posible incumplimiento, también se podrá solicitar su acceso cuando no se publique porque la entidad pública deberá tener o estar en posesión de dicha información.

Afortunadamente, los legisladores autonómicos han sido mucho más ambiciosos y han contemplado la obligación de publicar las agendas de los responsables públicos. Y, además, se ha producido una notable mejoría en la evolución temporal de la aprobación de las distintas nomas, publicándose cada vez más información.

Así, por ejemplo, el artículo 55.1.c) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, impuso la obligación de publicar en el portal de transparencia la agenda oficial de los altos cargos, sin más detalles. En el mismo sentido, el artículo 9.3 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha.

Por su parte, el artículo 14.1.i) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, dio un paso más añadiendo la obligación de que las agendas de los altos cargos se mantengan públicas, al menos, durante un año. El artículo 20.2.b) de la Ley Foral de Navarra 5/2018, de 17 de mayo, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la obligación de mantener publicadas las agendas durante todo el mandato.

Dando un paso más adelante, incrementando el ámbito subjetivo y objetivo de la agenda, el artículo 6.2.i) de la Ley asturiana 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, impone la obligación de publicar las agendas, no solo de los altos cargos, sino también del personal directivo y titulares de los órganos de apoyo o asistencia, definiendo el concepto de agenda: «la relación de actividades que se desarrollan, incluyendo reuniones celebradas, dentro o fuera de espacios oficiales, eventos públicos en que se participe y cualesquiera otras que tengan relación con el desempeño de la función».

En esta línea de incrementar la información de las agendas a publicar en el portal de transparencia, los artículos 10.2.e) y 10.4 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, señalan que deberán publicarse «las agendas completas de trabajo y de reuniones de los responsables públicos», añadiendo que, una vez celebrada la reunión o audiencia, y esto es lo realmente importante en mi opinión, se incluirá además «la relación tanto de informes como de otros documentos aportados relativos a las materias tratadas». Y dicha información «deberá mostrarse durante al menos 4 años, incluyendo cuando sea posible el histórico de cambios que haya podido sufrir durante este período y poniendo a disposición la información anterior».

Aunque se refiere solo a la «relación de informes y documentos» y no tanto al contenido concreto de los mismos, ya es un importante avance con respecto a las restantes legislaciones autonómicas aprobadas hasta el momento.

Con posterioridad a la Ley de transparencia de la Comunidad de Madrid, se acaba de aprobar la Ley valenciana 1/2022, de 13 de abril, que no ha incrementado la información a publicar en el portal de transparencia, ya que solo exige «la fecha, la descripción y la ubicación del acto o reunión, teniendo que publicarse con la suficiente antelación».

En mi opinión, y para concluir, desde el punto de vista del control o escrutinio de los poderes públicos, no es suficiente saber que un alto cargo se ha reunión tal día con una determinada persona, empresa o asociación para tratar sobre un asunto descrito de forma genérica o indeterminada.

Es necesario conocer el contenido concreto de las cuestiones específicas tratadas en dicha reunión o de la documentación entregada y que obra en poder de la entidad pública. Sin esa información más concreta es imposible ejercer un adecuado control.

Lo especial no es discrecional: designación de directores generales

 "Lo que no vale es que el gobierno se escude en que no existe cuerpo o escala de funcionarios que se ajuste como anillo al dedo para las funciones de la Dirección General o que acuda al truco de pomposas palabras con objetivos que parecen lejanos de las tareas burocráticas"

Por J.R.Chaves. delaJusticia.com blog . Como la gota malaya sobre el gobierno, la Sala tercera del Tribunal Supremo sigue advirtiendo a golpe de sentencia, que la designación de directores generales deberá efectuarse como regla general, entre funcionarios puesto que es regla especial que tales cargos recaigan sobre personal no funcionario, como deriva del art. 66.2 Ley Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que los directores generales habrán de nombrarse entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 «salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional».

Notemos que el legislador anuda lo «especial» a lo «excepcional», doble vía que remarca el carácter restrictivo del desembarco de personas no funcionarias en cargos de directores generales, pues es evidente que – lejos de corporativismo- el funcionario asegura dos cosas: primera, la especialización, puesto que conoce el entorno burocrático y el gobierno; la segunda, la objetividad, pues el funcionario vela por el interés general, aunque gobiernos cambien.

Sin embargo, cada gobierno, sea del color que sea, tiende a forzar los límites de la excepción para dar cabida a alguien por méritos clientelares, compromisos políticos o por lealtades inconfesables. Y en correspondencia, asociaciones como FEDECA (Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado)- para evitar la vendetta frente al solitario funcionario que como Quijote quiera combatir la indebida designación de director general- asumen el noble papel de luchar por la pureza de tales nombramientos. Lo curioso es que esta importantísima Federación a veces ve sobre sus hombros responsabilidades probatorias excesivas, como las atribuidas por la sentencia del tribunal Supremo de 10 de marzo de 2022 (rec.149/2021) que le encomienda explicar detalladamente la conexión entre funciones de cada cuerpo y las atribuidas a la dirección general cuestionada pues «no se trata de echar en falta un trabajo de cumplimiento imposible sino elemental que cabe esperar de quien pretende la declaración de nulidad de una disposición como la impugnada, sobre todo cuando se trata de una entidad como FEDECA, que ninguna dificultad ha de tener para exponer los puntos de coincidencia entre las funciones relacionadas en el nuevo artículo 9 bis del Real Decreto 403/2020 y las propias de los cuerpos que menciona o de cualquier otro».

Así que nuevamente la Sala Tercera, en la reciente sentencia de 5 de mayo de 2022 (rec.239/2021) recuerda su contundente doctrina:

Esta Sala tiene un criterio preciso sobre las condiciones requeridas para nombrar como director general a una persona que no sea funcionario de carrera del Subgrupo A1, como puede comprobarse con la lectura, entre otras, de las recientes sentencias nº 147/2021 , 305/2022 y 321/2022. A este respecto es necesario subrayar que encomendar una Dirección General a persona ajena a la función pública superior no es una opción libre del Gobierno, sino que es una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. De aquí que deba acreditarse que hay «especiales características» que permiten identificar una «circunstancia excepcional». Esa excepcionalidad no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial. Es preciso, antes, al contrario, que la excepcionalidad de la Dirección General sea algo intrínseco al cometido asignado a la misma y, por ello mismo, fácilmente comprensible por cualquier observador externo e imparcial. Y siempre en este orden de consideraciones, debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública.

Y la relevantísima consecuencia procesal:

La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general.

Aunque lógicamente, ha de partirse del presupuesto de que existan cuerpos o escalas de funcionarios anudados a las funciones de la Dirección General (pues existen cargos que notoriamente están fuera del campo burocrático, ej. director general para el cambio climático):

Es cierto que, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, ese deber de motivación suficiente no implica que el Gobierno deba probar que no existe en España ningún funcionario individualmente considerado del Subgrupo A1 que sea idóneo para desempeñar la Dirección General de que se trate. Por razones obvias, exigir esta prueba sería excesivo y probablemente inviable. Basta así que se motive de manera convincente que ningún cuerpo o escala de funcionarios del Subgrupo A1 posee la preparación y los conocimientos indispensables para ocuparse de la Dirección General considerada. Ésta es la razón por la que, siempre con arreglo al referido criterio jurisprudencial, quien impugna la exclusión de una determinada Dirección General de la regla general debe argumentar, de manera persuasiva, que hay algún cuerpo o escala funcionarial objetivamente preparado para desempeñar el cometido de la Dirección General de que se trate.

Lo que no vale es que el gobierno se escude en que no existe cuerpo o escala de funcionarios que se ajuste como anillo al dedo para las funciones de la Dirección General o que acuda al truco de pomposas palabras con objetivos que parecen lejanos de las tareas burocráticas, pues:

Pues bien, en ambos casos se trata de una motivación vaga y genérica. De su lectura no se desprende qué concretas actuaciones o iniciativas son las que no podrían ser realizadas por funcionarios de carrera. Los pasajes transcritos no dejan de ser manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco. Esta Sala, en suma, no alcanza a percibir dónde residen las «especiales características» o la «circunstancia excepcional».

En definitiva, que en vez de que los gobiernos jueguen al ratón y al gato, a hacer nombramientos «por si cuela» y nadie lo impugna, o para aprovecharse de la ejecutividad de los nombramientos hasta la lejana sentencia que los invalida, deberían actuar con buena le y lealtad institucional.

Leyendo esta reciente sentencia, me venía a la mente aquella anécdota de la dueña de un perro que le comentaba desde su jardín al vecino:

Tengo un perro estúpido. Desentierra los rosales y tengo que volver a plantarlos… y así van casi cincuenta veces.

Y el vecino responde:

Pues no sé si es estúpido, pero realmente me preocupa la insistencia de su dueña

En fin, a veces el derecho administrativo son voces en el desierto… con oasis de puntuales sentencias

La tasa de basuras será obligatoria en tres años

"Las entidades locales deberán comunicar estas tasas, así como los cálculos utilizados para su confección, a las autoridades competentes de las comunidades autónomas.”

Por  César Martínez Sánchez IDL. UAM.- . El mes pasado, tras una larga tramitación parlamentaria, se aprobó definitivamente la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular. Entre las importantes novedades que contiene esta ley, se encuentra la aprobación de dos nuevos impuestos: el Impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables y el Impuesto sobre el depósito de residuos en vertederos, la incineración y la coincineración de residuos.

Sin embargo, esta norma también va a tener un notable impacto sobre las Haciendas locales, que ha pasado quizás algo inadvertido. En el marco del capítulo II del título preliminar, dedicado a los principios de la política de residuos y a las competencias administrativas, se ha querido reforzar, según la propia exposición de motivos, la aplicación del principio de jerarquía de residuos, mediante la obligatoriedad por parte de las Administraciones competentes de usar instrumentos económicos para su efectiva consecución. En consecuencia, se ha incluido expresamente –por primera vez– la obligación de que las entidades locales dispongan de una tasa o, en su caso, una prestación patrimonial de carácter público no tributaria, diferenciada y específica para los servicios que deben prestar en relación con los residuos de su competencia, tasas o prestaciones que deberían “tender” hacia el pago por generación.

En particular, dentro del artículo 11 dedicado al coste de la gestión de los residuos, se incluyen estos tres relevantes apartados:

“3.- En el caso de los costes de gestión de los residuos de competencia local, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, las entidades locales establecerán, en el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de esta ley, una tasa o, en su caso, una prestación patrimonial de carácter público no tributaria, específica, diferenciada y no deficitaria, que permita implantar sistemas de pago por generación y que refleje el coste real, directo o indirecto, de las operaciones de recogida, transporte y tratamiento de los residuos, incluidos la vigilancia de estas operaciones y el mantenimiento y vigilancia posterior al cierre de los vertederos, las campañas de concienciación y comunicación, así como los ingresos derivados de la aplicación de la responsabilidad ampliada del productor, de la venta de materiales y de energía.

4.- Las tasas o prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario podrán tener en cuenta, entre otras, las particularidades siguientes:

a) La inclusión de sistemas para incentivar la recogida separada en viviendas de alquiler vacacional y similar.

b) La diferenciación o reducción en el supuesto de prácticas de compostaje doméstico o comunitario o de separación y recogida separada de materia orgánica compostable.

c) La diferenciación o reducción en el supuesto de participación en recogidas separadas para la posterior preparación para la reutilización y reciclado, por ejemplo, en puntos limpios o en los puntos de entrega alternativos acordados por la entidad local.

d) La diferenciación o reducción para las personas y las unidades familiares en situación de riesgo de exclusión social.

5.- Las entidades locales deberán comunicar estas tasas, así como los cálculos utilizados para su confección, a las autoridades competentes de las comunidades autónomas.”

La naturaleza jurídica de estas figuras será, como el propio texto legal indica, de tasa o de prestación patrimonial de carácter público, en función de la concreta forma de gestión del servicio que haya decidido la entidad local, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20.6 TRLHL. En este sentido, no se altera sustantivamente la situación actual.

Sin embargo, más novedoso es lo que tiene que ver con la cuantificación de estas nuevas tasas/prestaciones. En efecto, frente al límite máximo del coste del servicio en su conjunto que para las tasas se establece en el art. 24 TRLHL, este nuevo precepto obliga a que esta nueva figura sea “no deficitaria”. Así pues, la conjunción de ambas normas parece conducir a una obligación de cubrir el coste del servicio, alcanzando dicho importe, pero sin rebasarlo. Evidentemente, lo relevante en esta cuestión será la forma en la que se realice el correspondiente informe técnico-económico, que es el documento que acreditará que se cumple con la suficiencia financiera a la que obliga la ley. En este sentido, el tenor legal deja un amplio margen a las entidades locales para que incluyan todos los costes que, directa e indirectamente, comporte el servicio de recogida de residuos.

El apartado cuarto, cuya redacción es ciertamente vaga, abre la posibilidad a que se tengan en cuenta –si así lo estima oportuno la entidad local– determinados criterios extrafiscales en la cuantificación de las nuevas tasas/prestaciones. Al adoptarse el criterio de la equivalencia de grupo propio del art. 24 TRLHL, esto posibilitará que determinados sujetos pasivos afronten cuotas superiores o inferiores al resto en atención a dichos criterios extrafiscales. Lo relevante será que, en su conjunto, la previsión de ingresos sea suficiente a la previsión de costes.

En definitiva, después de tantos años de litigios en los tribunales, vuelve con fuerza la tasa de basuras, que en tres años será la primera tasa local obligatoria.

¿Cuál es la acción a ejercer en caso de excedencia voluntaria y no reincorporación? La necesaria distinción entra la de reclamación de derecho y la de despido. Notas a la sentencia del TS de 6 de abril de 2022.

By El Blog de Eduardo Rojo

1.- Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 6 de abril , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, también integrada por las magistradas Rosa maría Virolés y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial estima, aceptando parcialmente la tesis del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que primeramente propugnaba su desestimación por falta de fundamentación de la infracción legal y la fata de contradicción, y subsidiariamente la procedencia si se entraba en el fondo, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Repsol Explotación SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de noviembre de 2020    , de la que fue ponente la magistrada María Begoña Hernani.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Madrid el 27 de enero de 2020, que desestimó la demanda interpuesta por la parte trabajadora, en procedimiento por despido, “ante la apreciación de la excepción de la falta de acción”.

El interés de la resolución judicial radica a mi parecer en el claro y preciso análisis que realiza para diferenciar los dos tipos de acciones que pueden ejercerse por la parte trabajadora cuando, tras una excedencia voluntaria, no puede reincorporarse a su puesto trabajo, diferenciando según haya una manifestación empresarial de inexistencia de vacante y remisión a la reincorporación cuando se produzca, o bien exista una clara e inequívoca actuación por la empresa de no reincorporar a la persona trabajadora, siendo así que las acciones a ejercer son evidentemente distintas según se produzca una u otra, ya que la primera puede llevar a la presentación de demanda en procedimiento ordinario de reclamación de derechos, es decir de reincorporación a la empresa, y la segunda a un procedimiento por despido y la petición de nulidad o improcedencia de este. Como siempre, y más en este tipo de conflictos, los hechos probados tendrán especial importancia para llegar a una u otra resolución judicial.

El breve, pero claro, resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Repsol Exploración, SA. Reincorporación excedencia voluntaria. Negativa empresarial por inexistencia de vacante adecuada. No concurre despido, porque no se acredita voluntad extintiva de la empresa. La reclamación debe canalizarse por el procedimiento ordinario”.

La temática de la excedencia voluntaria ha sido objeto de atención por mi parte en varias entradas anteriores del blog, en las que he analizado diferentes supuestos. Me permito remitir a las personas interesadas a la lectura de dos de ellas:

“Sobre el valor de una circular para reconocer el derecho de un trabajador en excedencia voluntaria a reincorporarse a la empresa. Notas a la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018” 

“Los (pocos)derechos del trabajador excedente voluntario. Notas a la sentencia del TS de 18de enero de 2022” 

2.- El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por un trabajador de la citada empresa. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que prestaba sus servicios desde el 1 de junio de 1998, y que el 16 de febrero de 2016 se le concedió una excedencia voluntaria por tres años, que se inició el día 25 de dicho mes y con fecha prevista de finalización el 24 de febrero de 2019.

Recordemos que el art. 46.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que la persona trabajadora en excedencia voluntaria “conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.

A principios de septiembre de 2018 el trabajador se interesó por la posibilidad de reincorporarse a la empresa, quedando constancia del intercambio de correspondencia electrónica con responsables de esta, entre la que se incluye una manifestación de las “complicaciones” para encontrar una vacante adecuada. Cuatro meses después, el 14 de enero, el trabajador comunicó que iba a solicitar la reincorporación, quedando igualmente constancia en los hechos probados de una manifestación empresarial en el sentido de que “no había posición” para el solicitante de la reincorporación. La petición del trabajador fue formalizada por burofax remitido ese mismo día al Director de PyO de la empresa, en un escrito muy bien redactado jurídicamente de acuerdo a la normativa legal y convencional vigente, en el que finalizaba con la manifestación de que, en caso de no recibir respuesta por la empresa, se entendiera “la conformidad con la reincorporación en los términos solicitados en la presente”.

Por parte empresarial, y tras haber efectuado diversas gestiones (según hecho probado séptimo) para ver cómo podía ser reincorporado el trabajador, se le comunicó por escrito el 22 de febrero, es decir tres días antes de la fecha de finalización de la excedencia, que no era posible la reincorporación ya que “no existen vacantes que se ajusten a su perfil profesional, por lo que nos vemos en la obligación de denegar, en nombre de Repsol Exploración S.A. su solicitud de reingreso". La carta fue remitida por burofax, si bien se entregó el 25 de febrero de 2019 a las 12.03 horas.

El día previsto para la reincorporación del excedente voluntario, el trabajador acudió al centro de trabajo, facilitándose una “tarjeta de acceso de visitante”. Mantuvo una reunión con “business partner” de la empresa. Es importante reproducir el hecho probado décimo ya que pone de manifiesto las distintas estrategias, empresarial y de la parte trabajadora, para proceder ante una situación que se adivinaba que iba a ser jurídicamente conflictiva: “El 25 de febrero de 2019, el demandante se reunió con Berta, business partner de la empresa, quien llamó a Roque para que estuviera presente en la reunión. El demandante pidió que le dijeran por escrito que no había ninguna plaza para él, lo cual fue contestado en el sentido de que ya habían mandado por escrito un burofax y que lo recibiría en su domicilio (testifical)”.

La sentencia del JS, como ya he indicado, desestimó la demanda por apreciar la excepción de falta de acción, e impuso al demandante una multa de 180 euros por mala fe procesal”. Recordemos ahora que el art. 75 de la Ley reguladora de la jurisdicción social regula los deberes procesales de las partes, disponiendo en su apartado 4 que “Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio”.

3.- Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al amparo del art. 193 de la LRJS (en realidad no hay mención alguna a este artículo en la sentencia), alegando que ante la negativa empresarial a su readmisión el procedimiento adecuado para ejercer sus derechos en vía judicial era el de despido y no el de reincorporación, ya que a su parecer había vacantes adecuadas y que la empresa, al negarlo, había procedido a “un despido tácito”.

La tesis de la parte recurrente será acogida por el TSJ en una muy breve fundamentación jurídica, declarando la nulidad de la sentencia de instancia y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de aquella, para que la magistrada dictara una nueva en la que entrará en el fondo del asunto. Llega a esta conclusión la Sala por estimar que “constan acreditados indicios, como la existencia de vacantes adecuadas para entender acreditada tal voluntad extintiva por parte de la empresa, quien, pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo que está haciendo es negar su reincorporación”, por lo que  “como hay indicios de que ha existido voluntad extintiva de la relación por parte de la empresa, quien no pospone una futura reincorporación del actor, sino que, en realidad, deniega al mismo su derecho a reincorporarse a un puesto igual o similar al que tenía en el momento de concesión de la excedencia, pese a disponer de vacantes adecuadas para ello, debe desestimarse la excepción de falta de acción invocada”.

4. Contra la sentencia de suplicación se interpuso RCUD por la parte empresarial, con aportación como sentencia de contraste, requerida obligatoriamente por el art. 219.1 de la LRJS la  dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de2009  , de la que fue ponente el magistrado José Elías.

Además, se alegaron dos motivos de casación: el primero, al amparo del art. 207 c) LRJS, alegándose la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, siendo la tesis de la parte recurrente que el TSJ  introdujo, “sin tener en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia y, sin explicar la fuente probatoria, en la que basaba, la existencia de esos indicios sobre existencia de vacantes”; el segundo, al amparo del “art. 207 b) “o quizás e)” (vid fundamento de derecho segundo), la infracción de los arts. 46.1 y 5, 54 y 55 de la LET, y jurisprudencia aplicable, para que se declarara la inadecuación del procedimiento seguido por la parte actora.

Con prontitud centra la Sala las dos cuestiones a las que debe dar repuesta, partiendo de las alegaciones más arriba expuestas: la primera, qué valor jurídico tiene la introducción en suplicación de la referencia a “la concurrencia de indicios de puestos vacantes”, sin que ello aparezca reflejado en los hechos probados de instancia; o dicho de otra forma, si ello supuso “supuso un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”; la segunda, y que es la que ha motivado mi interés por realizar el presente comentario, es determinar cuál es la acción pertinente a llevar a cabo por la persona trabajadora “cuando la empresa se opone a la reincorporación del excedente por inexistencia de vacantes, aunque se acredite la existencia de vacantes, es necesariamente la del despido, o procede reclamar por el procedimiento ordinario, cuando no se ha probado una voluntad extintiva inequívoca por parte de la empresa”.

5.- Delimitadas las cuestiones que deben abordarse, la Sala procede a examinar los contenidos mas relevantes de la sentencia aportada de contraste para decidir si existe o no el requisito de contradicción, en primer lugar. En dicha sentencia, y tras una amplia enumeración de jurisprudencia del TS sobre la distinción entre la acción a ejercer cuando desea solicitarse la reincorporación y aquella que procede cuando estamos ante una actuación empresarial claramente determinante de la negativa a la readmisión, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, al concluir en estos términos:  “... la trabajadora en situación de excedencia voluntaria solicitó la reincorporación y la empresa le contestó en el sentido de que no existen vacantes de su categoría manteniendo en todo momento la pervivencia del vínculo, lo que no viene a ser, de acuerdo con aquella doctrina, una desatención manifiesta en términos inequívocos de voluntad extintiva constitutiva de despido, y como no consta que se le llegara a efectuar a la trabajadora demandante una comunicación clara, terminante e inequívoca de terminación de la relación laboral de forma que conociera sin duda alguna la decisión de la empresa de dar por finalizada dicha relación, tal respuesta no constituye un auténtico despido, y la existencia de vacantes y derecho al reingreso preferente deberá dilucidarse en su caso en proceso distinto del de despido”.

Efectúa el TS un muy amplio recordatorio de su consolidada jurisprudencia sobre el art. 219.1 LRJS, y más concretamente ahora por lo que respecta a la contradicción exigible cuando se trata de denuncia de infracciones procesales, de la que baste ahora recordar que para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, “es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias”.

Del análisis de las dos sentencias en juego, se concluye la inexistencia de contradicción. En efecto, la sentencia de contraste no abordó la infracción procesal denunciada de la sentencia recurrida, ya que “ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, se admitió que hubiera indicios de existencia de vacantes adecuadas para la reincorporación de la allí demandante, ni se anuló, consiguientemente, la sentencia con la correspondiente devolución de los autos al juzgado de instancia, como sucede en la sentencia recurrida”.  Se acoge pues por la Sala las tesis tanto de la parte recurrida como del Ministerio Fiscal, que consideraban inexistente la contradicción alegada.

6. Distinta respuesta, y en este caso favorable a la parte empresarial, merecerá el segundo motivo del recurso, en contra de las tesis de la parte recurrida y del Ministerio Fiscal, sosteniéndose por este el incumplimiento de los requisitos formales requeridos por el art. 224.2.1 b) LRJS (el recurso deberá contener “La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia”) y la falta de contradicción. Como ya he indicado con anterioridad, el Ministerio Fiscal alegaba, de manera subsidiaria, que, si se superaban “los obstáculos procesales”, debía estimarse el recurso, tal como así ha hecho el TS.

Procede primeramente la Sala a examinar con todo detalle si se ha incumplido los requisitos requeridos por el art. 224.1 y 2 de la LRJS para la interposición del recurso de casación, llegando a la conclusión de que sí puede entrarse a conocer del mismo, no sin antes formular una clara critica a la parte recurrente por ser el recurso “manifiestamente mejorable”. Ya sabemos que solo eran citados preceptos de la LET y ninguno de carácter estrictamente procesal relativos a la regulación de los dos procedimientos que estaban en juego respecto a cuál era aplicable, el ordinario o el de despido, y de ahí que ciertamente sea bien fundada la crítica a mi parecer, al igual que parece acertada la decisión de la Sala, en una interpretación no rigorista del acceso a los recursos, de entrar a conocer del fondo ya que “lo cierto es, que la lectura del motivo permite identificar claramente su fundamentación y no genera ningún tipo de indefensión a la parte recurrida, quien no ha alegado, en su escrito de impugnación, que el recurso haya infringido lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, ni denuncia que su formalización le ha generado indefensión”.

A continuación, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia o no de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, y sostiene su existencia por considerar que se dan las identidades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones. En ambos casos “la empresa se limitó a manifestar que no procedía a reincorporar al trabajador porque no tenía vacante adecuada, lo que no acredita, de ningún modo, una voluntad inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, concluyéndose por la sentencia referencial que, si no se acreditó dicha voluntad inequívoca de extinguir el contrato, la acción pertinente no era la de despido sino la demanda en reconocimiento de derecho”, negando pues el TS, en contra del criterio mantenido por la Fiscalía, que la sentencia referencial “no se pronunciara sobre la acción pertinente, condicionada necesariamente a que la empresa hubiera manifestado de modo inequívoco su voluntad extintiva”, basándose para ello en el fundamento de derecho segundo, de la sentencia de contraste, que reproduce  a continuación  y el que se recoge, como ya he apuntado, la consolidada jurisprudencia del TS sobre cuando debe ejercerse una u otra acción.  La contradicción existe por cuanto la sentencia de contraste, una vez que ha descartado que estemos en presencia de un despido,  concluye que la acción que procede es la propia de un procedimiento ordinario, mientras que la sentencia recurrida “descarta dicha alternativa, porque hay "indicios de que ha existido voluntad extintiva empresarial", lo que apoya en que "constan acreditados indicios, como la existencia de vacantes por parte de la empresa, quien pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo está haciendo es negar su reincorporación".

7. Toca ya, por consiguiente, entrar por la Sala a decidir cual era la “justa y correcta” doctrina, o bien, otra posibilidad, decidir cuál es sin que sea aplicable ninguna de las recogidas en las dos sentencias: La Sala, y era más que previsible a mi parecer ante la parquedad y la falta de precisión jurídica de la fundamentación de la sentencia recurrida respecto a la introducción de hechos probados no recogidos en la sentencia de instancia, se decanta por la estimación del RCUD, ya que en ningún momento quedó acreditada la voluntad inequívoca de la empresa de no querer proceder a la readmisión, sino que se remitió en el tiempo a la existencia de una vacante adecuada, constando incluso en hechos probados que se habían hecho algunas gestiones por directivos de la empresa para tratar de encontrar un puesto de trabajo a ocupar por el trabajador cuando finalizara su período de excedencia, sin que ello fuera finalmente posible.

No hubo, pues, despido, por lo que se estima el RCUD y se confirma la sentencia desestimatoria del JS. Y para llegar a esta conclusión, la Sala debe rechazar antes, a efectos de la contradicción, que sean relevantes las afirmaciones de la sentencia recurrida sobre la existencia de vacantes y la negativa a la reincorporación del trabajador bajo la apariencia de inexistencia de aquellas, ya que “dichas afirmaciones, efectuadas sin apoyo en los hechos probados y, sin identificar tampoco el hecho o hechos base de los que se deduzca inequívocamente los hechos que se pretenden deducir, como exige el art. 386.1 LEC, no son relevantes a efectos de la contradicción, puesto que no acreditan por sí mismos la concurrencia de una voluntad extintiva manifiesta por parte de la empresa, que es el requisito constitutivo para que se haya producido el despido”. Recordemos que el art. 386, que regulas presunciones judiciales, dispone en su apartado 1 que “A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

Y ratifica su tesis el TS argumentado que “... aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, lo que no se deduce ni de los hechos probados, ni tampoco de las afirmaciones de la sentencia recurrida, cuyas conclusiones se apoyan en una presunción - voluntad extintiva empresarial - basada en otra presunción - la existencia de vacantes – cuya génesis no se explica, ni se deduce de ninguno de los hechos probados, no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, acreditando simplemente el incumplimiento de lo previsto en el art. 46.5 ET. Si no fuera así, si la negativa empresarial a reincorporar al excedente, pese a la existencia de vacantes, constituyera necesariamente un despido, todos estos conflictos deberían canalizarse mediante la acción de despido, puesto que todos ellos van a pivotar sobre la existencia o inexistencia de vacantes adecuadas”.