martes, 26 de julio de 2022

Compatibilidad de la baja laboral con el ejercicio del cargo

"Como regla general será el propio interesado el que determine si la actividad como concejal es compatible o no con su situación"

Por Fernando Castro Abella - esPúblico blog .-Son frecuentes las dudas que plantea la compatibilidad de ejercer funciones propias del cargo de concejal o alcalde con la situación de baja laboral. Y ello referido tanto a los casos en que el miembro de la Corporación tiene dedicación parcial o exclusiva, siendo respecto al propio Ayuntamiento al que se refiere la baja laboral, como los casos en que el edil no percibe retribución municipal, siendo la baja laboral en su trabajo como empleado de otra entidad, pública o privada.

En primer lugar, conviene recordar que estas dudas, como las que surgen sobre el derecho de los miembros de las Corporaciones Locales a vacaciones o similares, vienen de la confusión bastante generalizada sobre la relación de los Corporativos con el Ente Local. Y debe recordarse que no existe relación laboral entre aquéllos y éste.

Sin embargo, la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local obliga a afiliar en el régimen general de la Seguridad Social a los miembros que cuenten con dedicación parcial o exclusiva en la Entidad Local, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda.

Y entendemos que el alta en el régimen general de la seguridad social es con todas las consecuencias jurídicas generadas por la situación de alta. Ello implica el derecho a percibir de la seguridad social las cantidades que corresponda en la situación de baja laboral, así como contar con permisos de maternidad, cuidado de hijos, lactancia, etc. Lógicamente se asumirán los derechos derivados del alta en la seguridad social, pero también las limitaciones u obligaciones.

Pero se ha de tener en cuenta que la situación de baja por enfermedad, no imposibilita al trabajador el desarrollo de toda actividad. Solamente le estarán vedadas aquellas actividades que sean perjudiciales para su recuperación. Así, un trabajador en baja por enfermedad puede desempeñar actividades físicas e intelectuales que sean compatibles con su tratamiento terapéutico.

El artículo 169 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, define la incapacidad temporal como aquella situación en la que se encuentra cualquier trabajador, por enfermedad (común o profesional) o accidente (sea o no de trabajo), que le impide el desempeño de su trabajo, mientras recibe la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación. Durante la situación de incapacidad temporal el trabajador, pues, está imposibilitado para trabajar. La norma no recoge unas concretas actividades permitidas o prohibidas durante la baja médica, de forma que corresponde efectuar la apreciación de compatibilidad entre la dolencia que causa la baja médica y la actividad que se pretende realizar durante la misma, resultando imprescindible que el trabajador, con la realización de dicha actividad, no entorpezca o dificulte su recuperación dado que, mientras está en situación de incapacidad temporal, está cobrando una prestación económica y la empresa está pagando sus cotizaciones a la Seguridad Social, siendo deber del trabajador velar por su salud en aras a la pronta reincorporación laboral. Así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2006 (rec. 619/2005) dictada en interés de ley: «Baja que obedece a unas dolencias (hipertrofia ventricular, hiperuricemia, ángor inestable, dislipemia, obesidad, retinopatía, hipertensión) que si no le imposibilitan las tareas propias del cargo público, como lo evidenció su desempeño, no debían ser obstáculo para el ejercicio de las labores de una profesión, como la de educador de ocio en residencia de personas mayores, cuyos requerimientos ergonómicos son notoriamente inferiores a los requeridos para el ejercicio de la función pública. Y tales circunstancias no concurren en el caso de la sentencia invocada de contradicción en cuya declaración de hechos probados no constan cuales fueran las dolencias que padecía el beneficiario, ni la incidencia que tales dolencias pudieran tener en el ejercicio de la profesión y el de la función pública, en la que, por otra parte, se la dio de alta al optar por la dedicación exclusiva en su cargo.  La Sentencia 1573/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, de 7 de mayo de 2004 (rec. 580/2004), considera: «Así, tiene declarado la jurisprudencia (Sentencias de 2 Junio y 7 Julio 1987), que no puede considerarse como una transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de incapacidad temporal, cuando tales actividades, en atención a las circunstancias concurrentes, y en especial a la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, no son susceptibles de perturbar el proceso de curación, ni evidencian la aptitud laboral de trabajar con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa»

La baja laboral no ha de considerarse per se como impeditiva de toda actividad del afectado durante dicha situación. Para apreciar si la conducta es o no correcta, habrá de estarse, pues, a las circunstancias concurrentes, en especial a si, por la índole de la enfermedad, la asistencia a sesiones pueda ser susceptible de incidir negativamente o perturbar el proceso de curación, y ello de acuerdo con el criterio médico. Debe atenderse a las concretas razones de prescripción médica que fundamenten la baja; por ejemplo, si se ha prescrito por razón de requerir un reposo absoluto, no resultará procedente que se observe en relación con el trabajo y no se observe en cambio en otras ocupaciones como las correspondientes al concejal si éstas interfieren en la recuperación indicada y, en particular, a la planteada de asistencia al pleno. Así, podrá participar en el pleno en la medida en que tal actividad no resulte incompatible con la prescripción médica efectuada en orden a la recuperación de la salud. En definitiva, su participación pública no puede suponer una contravención a las indicaciones terapéuticas que conducen al restablecimiento, impidiendo o retrasando su curación.

Es más, cabe pensar en situaciones de baja por enfermedad que impida el normal desempeño del puesto de trabajo, en el que las actividades físicas sean recomendadas, por ser parte del tratamiento. Así, por ejemplo, al paciente de un infarto de miocardio se le prohibirá trabajar, especialmente si en su puesto tiene un estrés perjudicial para su enfermedad, pero se le recomendará actividad física.

Además, se ha de tener en cuenta que el ejercicio de las funciones del concejal deriva del derecho de representación del artículo 23 de la Constitución. Por ello, cualquier limitación al ejercicio de su derecho fundamental debe ser interpretada en términos estrictos.

Y, por último, incide en la cuestión el hecho de que los datos referentes a la salud son datos personales objeto de protección, lo que puede dificultar el conocimiento del padecimiento concreto que ha motivado la baja del concejal, sin que exista un derecho de la Corporación a controlar la compatibilidad del desempeño del miembro de la Corporación con su recuperación sanitaria.

En definitiva, como regla general será el propio interesado el que determine si la actividad como concejal es compatible o no con su situación.

domingo, 24 de julio de 2022

LOS PARTIDOS ANTE EL ESPEJO: ¿PARTIDO EN EL GOBIERNO O GOBIERNO EN EL PARTIDO?

“En otras palabras, no es tanto que los partidos hayan llegado a penetrar excesivamente en el Estado, o que el Estado haya llegado a controlar excesivamente a estos, sino que ambos han llegado a compenetrarse hasta tal punto que la frontera entre ellos se ha vuelto difusa” (p.209). Richard S. Katz/Peter Mair, Democracia y cartelización de los partidos políticos, Catarata, 2022.

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog. 1.- Preliminar.Sólo la casualidad ha querido que, cuando estaba elaborando una reseña sobre el libro que aparece en la cita inicial, se haya cruzado la expeditiva resolución de la “crisis dirigida” desde la Presidencia del Gobierno del cambio de (parte) de la cúpula del PSOE por quien acumula también el cargo de Secretario General del partido.

Ríos de caracteres, que ya no de tinta, está provocando ese reajuste en los diferentes medios de comunicación. No me interesa entrar en los detalles de lo que es un pretendido cambio de estrategia o tal vez también el penúltimo golpe a quienes acompañaron al resistente desde sus primeros e inciertos pasos en la carrera por renovar su liderazgo político en el partido, lo que ya ha recibido un primer análisis disonante (no falto de argumentos) por parte de un conocido diputado socialista (aquí). El poder tiene esas cosas, y más todavía si quien lo ejerce lo hace de forma desnuda, por mucho que se intente vestir con ropa de domingo y revestir como decisión de un órgano colegiado.

2.- La «cartelización de los partidos

En realidad, inicialmente pensaba orientar la reseña del libro citado a un enfoque nuevo que antes no había transitado en otros comentarios o entradas anteriores dedicados a la profesionalización de la política (aquí y aquí), a la relación entre partidos e instituciones (aquí) y la deslegitimación de los partidos (aquí) o, en fin, a los partidos de cargos públicos (aquí). En efecto, pretendía ocuparme de un aspecto central del libro citado (y algo diré) como es la gradual conversión de los partidos (al menos, de los que los autores denominan “partidos centrales”) en una suerte de cártel. Unos partidos cada vez más alejados de la sociedad (Piero Ignazi) y más mimetizados con el Estado, sus instituciones y sus administraciones públicas (Peter Mair), a las cuales en no pocos casos vampirizan. Unos partidos que también terminan siendo plataformas efectivas (o agencias de colocación) para que sus responsables y cargos internos, también  sus militantes, acudan a “la política como fuente principal de ingresos” y se mantengan «activos» (o pasivos) en ella; esto es, como dijera Max Weber, para vivir cada vez más de la política y no para la política. 

Unos partidos que, además, recurren constantemente “a las subvenciones estatales” para su subsistencia; siendo incluso tales partidos cártel (aunque en ese juego también entran los partidos populistas) los que se caracterizan –como ya advirtiera Von Beyme- “por ser el único sector de la élite que determina sus propios ingresos”, así como son también los propios partidos los que establecen “la mejora de las circunstancias financieras y laborales de la clase política” (nombramientos, salarios, pensiones e indemnizaciones incluidas). Como se señala contundentemente en el libro reseñado: “Los partidos son únicos en el sentido de que tienen la capacidad de diseñar su propio entorno legal (y no sólo legal)”. En síntesis, los partidos cártel y sus miembros se protegen entre sí, estén en el Gobierno o en la oposición, mediante reparto de sinecuras y privilegios mayores o menores (dedicaciones, dietas, etc.). La tesis de los autores es que “el proceso de cartelización (de los partidos) podría considerarse antidemocrático”, y que ha contribuido claramente al auge de un populismo antipartidos. La duda que cabe plantearse es si esa concepción cártel de los partidos no terminará también engullendo a esos partidos y movimientos populistas, pues no son pocos sus miembros que, sin profesión u oficio conocido, también viven o quieren vivir de la política. La nómina de cargos públicos se amplía sin medida, ya que pasar por tales responsabilidades parece ser también patente de corso para vivir eternamente en los aledaños del poder una vez que se ha dejado este o este le ha abandonado (consultores, grupos de intereses, asesores en «asuntos públicos», etc.), haciendo del poder de influencia el medio de vida de no pocos expolíticos que son fichados así por grandes despachos y empresas del sector. Las puertas del poder no se abren igual para todos.   

3.- Partidos-base, partidos-aparato y partidos-cargos públicos: los partidos en (el Gobierno) o el Gobierno en (los) partidos

El libro de Katz y Mair tiene, afortunadamente, muchas lecturas. Y permite servir de base para analizar lo que hoy está pasando. Una de sus tesis, de fuerte impronta weberiana y reiterada por otros muchos autores, es que “la mayoría de los partidos importantes o duraderos dentro de las democracias establecidas se orientan, de forma rutinaria, hacia la ocupación de cargos públicos”. Los partidos, así, subsisten mal en la oposición, más si ese período se prolonga en el tiempo. Por tanto, la concepción tradicional del partido en (la) base ha desparecido prácticamente (incluso los intentos de restauración de esta fórmula por fuerzas políticas populistas han fracasado también) a favor de los partidos en cargos públicos, que sólo es matizada esta tendencia por la pervivencia cada vez más limitada de partidos en (de) aparato, que controlan, dirigen y equilibran, según los casos, el poder de los cargos públicos mediante sus estructuras de poder interno (la manifestación más viva que aún se mantiene de esa orientación es el PNV/EAJ, que alguna otra fuerza política, con menos claridad estatutaria, más confusión y mucho menos recorrido, pretende emular).

Lo que me parece importante de esa triple distinción (partidos en la base, partidos en el aparato y partidos en cargos públicos) es que –según sus conclusiones- “en las democracias consolidadas el peso del poder dentro del partido ha pasado a estar mucho más firmemente en manos del partido en cargos públicos”. Sin embargo, siendo cierta esta evolución de los partidos hacia las paredes protectoras del Estado, se advierten algunos movimientos actuales que introducen significados matices.

En efecto, comienza a manifestarse con fuerza, y no solo (aunque también) en la reciente (mini) “crisis” del PSOE, una marcada tendencia que se concreta a trasladar el punto de inflexión hacia el partido en (el) Gobierno o, incluso, como una manifestación patológica, en la fórmula Gobierno en (el) partido. La mímesis entre cargos gubernamentales de primer nivel y cargos orgánicos del partido abre la enorme incógnita (al margen de cómo van a compatibilizar en el tiempo cabalmente tales funciones ejecutivas; pues algunas de ellas saldrán dañadas) de qué sucede cuando el partido (sea el que fuere) pierde el poder gubernamental. En este último caso, la vitalidad orgánica (si que hubiere alguna) queda absolutamente fagocitada, y perdida la política gubernamental el trasiego por la oposición puede resultar eterno (ejemplos los hay), al carecer de estrategias políticas alternativas diferenciadas de su cohabitación en el Gobierno y en las propias estructuras del partido. Aunque, como partidos cártel, intenten minimizar la importancia entre estar fuera y dentro del gobierno, la transformación de una organización política en partido en (el Gobierno) o Gobierno en (el) partido abre, en efecto, la incógnita de qué sucederá cuándo el poder gubernamental, sea central o territorial, se erosione o desaparezca. Lo que más tarde o temprano sucederá.

4.- Cierre

En fin, los partidos no atraviesan por buen momento. La confianza ciudadana en ellos está cada vez más erosionada. Como dicen con particular dureza los autores, “los partidos han visto, durante mucho tiempo, el sector público como un tesoro al que saquear para su propio beneficio”. Y ello ha sido, también según estos autores, caldo de cultivo para el crecimiento del populismo extremo y la proliferación de movimientos políticos que pretenden ser sustitutivos de los partidos, olvidando que en política (y en sus expresiones organizativas) impera siempre “la ley del pequeño número” (Weber) o las tendencias oligárquicas (Michels, Ostrogorski), aunque  en nuestros días también revestidas de un liderazgo cesarista o redentor, encarnación de una pretendida identificación entre liderazgo/pueblo, de funestos efectos como se ha comprobado históricamente y los estamos viendo hoy en día en algunos países.

Como se concluye en este libro, ese total alejamiento de los partidos de la sociedad “hace a los ciudadanos más vulnerables a los llamamientos populistas y demagógicos”, más aún en tiempos de crisis. No refundar los partidos (así como democratizar sus propias estructuras y funcionamiento interno) y hacerlos más permeables a la sociedad y en contacto con ella, tarea que resulta hercúlea si bien inaplazable, puede comportar su propia sentencia de muerte. Katz y Mair lo dejan muy claro: “En lugar de la dicotomía ‘democracia pluralista de partidos vs. populismo’, se podría plantear una tricotomía, ‘populismo, tecnocracia y democracia de partidos”.  La apuesta de los autores es por la tercera opción. La que ningún partido transita de forma efectiva, ni sabe muy bien cómo hacerlo. Ellos verán. Aunque nos afecte a todos.

sábado, 23 de julio de 2022

El silencio administrativo no presume situaciones de hecho

  Por J.R. Chaves, esPúblico.com blog. El silencio negativo ha extendido su manto legal y jurisprudencialmente. Quedaba por resolver el sentido del silencio en los casos en que se solicita un informe preceptivo sobre una situación de hecho; en tal caso… ¿opera el silencio positivo o negativo? ¿o no entra en juego el instituto del silencio y sí la posibilidad de combatir la inactividad al amparo del art.29 LJCA?

Es cierto que con carácter general el silencio entra en juego cuando se agota el plazo para resolver y que este plazo se puede volver elástico o ampliado solamente cuando se trata de “informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración” (art.22.1 d, Ley 39/2015), sin que el plazo de suspensión pueda exceder de tres meses.

En ese caso, la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 (rec.1240/2021) aborda la cuestión del sentido del silencio al examinar la ley autonómica catalana que exige previo informe al ayuntamiento sobre situación de vulnerabilidad para el corte de suministro de gas, planteándose si debe entenderse existente o no tal situación si transcurre el plazo de quince días sin respuesta.

La doctrina general que se extrae de dicha sentencia, y que es la que nos interesa comunicar, completando la que desarrollé en extenso en mi Derecho administrativo mínimo (Amarante, 2020) es la siguiente.

Primero se descarta que el silencio opere positivamente cuando se trata de verificar una situación de hecho:

"El silencio administrativo, como medio de protección del particular ante la ausencia de respuesta de la Administración, presupone sin duda que el particular haya formulado una solicitud. Pero dicha solicitud ha de referirse al nacimiento, la modificación o la extinción de una situación jurídica o, si se prefiere, a la delimitación de derechos o deberes. Así, la falta de respuesta de la Administración puede equivaler, según los casos, a un acto de denegación de lo solicitado (silencio administrativo negativo) o a un acto de otorgamiento de lo solicitado (silencio administrativo positivo). En este marco, sostener que el silencio administrativo puede operar cuando lo solicitado es que la Administración informe sobre una situación de hecho resulta conceptualmente muy complicado; máxime cuando el informe constituye un trámite preceptivo para que el particular pueda llevar a cabo una actuación”.

A continuación aplica sentido común al instituto del silencio:

"Si la falta de emisión del informe se caracterizara como silencio administrativo negativo, ello equivaldría a admitir que la Administración puede legítimamente forzar al particular a iniciar un recurso contencioso-administrativo simplemente para que no se paralice el procedimiento administrativo. Y si la falta de emisión del informe -como parece entender el Ayuntamiento de Castellar del Vallés, en aplicación del art. 9 de la Ley catalana 24/2015- se caracterizara como silencio administrativo positivo, ello equivaldría a afirmar que el particular debe iniciar un recurso contencioso-administrativo con la sola finalidad de destruir una presunción legal sobre una situación de hecho; es decir, se trataría de un proceso en que no se discutiría sobre derechos o deberes, sino únicamente sobre la determinación precisa de un hecho. Pues bien, esta Sala no dice que todo ello fuera necesariamente absurdo o inviable, pero desde luego sería absolutamente inusual e innecesariamente alambicado.”

Y rechaza que el silencio administrativo positivo pueda perjudicar a terceros (¡¡¡):

"Como es sabido, el silencio administrativo positivo consiste normalmente en dar por otorgado lo solicitado y, por consiguiente, supone un mecanismo para favorecer al particular en el ejercicio de derechos y facultades que el ordenamiento le reconoce. Pero en el presente caso se trataría de un silencio administrativo positivo con consecuencias restrictivas, cuando no impeditivas del ejercicio del derecho”.

 La Sala no entra, aunque lo apunta, a que lo suyo sería postular la prestación de emisión de tal informe al amparo del art.29 LJCA, lo que nos parece cauce idóneo, pues obligado resulta actuar al Ayuntamiento emitiendo expresamente tal informe, ya que las competencias son irrenunciables.

 En suma, un paso interesante (me gusta especialmente que la sentencia rechace una interpretación que conduce a una resultado «absolutamente inusual e innecesariamente alambicado”) , en cuanto a clarificar el instituto del silencio que en su regulación legal ofrece “silencios clamorosos». Recordaré la dirección dada por la Sala tercera , rechazando en reciente sentencia la burla administrativa del silencio positivo.

viernes, 22 de julio de 2022

Las transformaciones necesarias en el modelo de gestión de personal: menos detalle y más principios generales

Por Carles Ramió esPúblico.es blog.- En un momento que la mayor parte de las administraciones públicas del país están pensando en reformar el modelo de función pública consideramos que es necesario abrir el debate sobre los grandes principios en los que debería asentarse el empleo público de nuestro país.

La gestión de personal es un elemento crítico a la hora de poder lograr o no organizaciones públicas innovadoras. Actualmente los modelos de gestión de recursos humanos suelen poseer una lógica uniformadora y de regular hasta el más mínimo de los detalles. Las dinámicas de recursos humanos suelen tender de manera natural al desorden y, en contraposición, hay muchos incentivos e inercias para diseñar un marco regulatorio que llegue a ser muy pormenorizado. Esta hiperregulación genera un nuevo modelo caótico de muy compleja gestión que atenaza a la propia institución en la consecución de sus objetivos, impide cualquier dinámica de innovación en la gestión y, además y paradójicamente, fomenta una falta de disciplina laboral en los empleados públicos. En este marco es muy difícil la gestión flexible por proyectos y la gestión del conocimiento por la vía de la inteligencia colectiva. Introducir en este ecosistema normativo la inteligencia artificial va a ser muy complejo ya que pueden generarse todo tipo de anticuerpos que anulen su capacidad de gestión exponencial. Es imposible diseñar una administración pública inteligente únicamente con el ingrediente de la inteligencia artificial si la organización es intelectualmente plana. En esta situación la inteligencia artificial será incapaz de aportar valor añadido o, en el peor de los casos, incrementará la estulticia colectiva. Un nuevo modelo de gestión de recursos humanos debería incentivar la inteligencia y la capacidad de innovación de los profesionales públicos, alentar las lógicas colaborativas para estimular la inteligencia colectiva y la gestión del conocimiento y fomentar el diálogo social y laboral con la inteligencia artificial. Un nuevo modelo de gestión de personal con estos objetivos debería articularse en base a los siguientes principios e ingredientes:

Sencillez: El principio básico debería ser la sencillez del modelo y sortear en la medida de lo posible la complejidad y la obsesión por el detalle. El detalle no suele ser relevante y dedicarle atención suele ser contraproducente para lograr los objetivos institucionales.

Polivalencia: Ordenar el sistema mediante ámbitos funcionales como agrupaciones amplias, flexibles y polivalentes de diferentes perfiles de empleados públicos (los comúnmente denominados puestos de trabajo). Una gran Administración no debería poseer más de diez o doce grandes ámbitos funcionales. La motivación principal de los ámbitos funcionales debería ser la inversa a los actuales sistemas de ordenación del empleo público: evitar al máximo la diferenciación y la fragmentación para alentar la agregación en los diferentes perfiles profesionales ya que la polivalencia debería ser un valor a preservar de cara al futuro.

Competencias: Gestionar por competencias pero de la manera menos burocrática posible y sin caer en lógicas semánticas excesivas o barrocas. Competencias básicas asociadas a cada ámbito funcional (que representan las competencias de acceso y base de los sistemas de selección), competencias profesionales de profundización (que representaría el sistema que ordena una carrera profesional horizontal). Las competencias deberían ejercer el rol de guía general del sistema de recursos humanos y no el de establecer barreras.  La idea es que un empleado público depende de sí mismo y puede progresar profesionalmente en el marco de su ámbito funcional pero también que pueda desplazarse entre los distintos ámbitos funcionales si acredita las competencias necesarias para cambiar de perfil profesional. En la Administración pública un empleado público debería tener la posibilidad de diseñar una carrera profesional, en función de las necesidades institucionales, de manera totalmente libre y posibilitar incluso escenarios inimaginables: un docente que acaba ejerciendo como gestor económico o un gestor económico que acaba ejerciendo la función docente. El único límite es que acrediten las competencias para poder cultivar estos nuevos roles profesionales. El otro límite sería la imposibilidad de acceso a las profesiones reguladas que, por otra parte, deberían ser mínimas (un jurista no puede ser médico o un médico no puede diseñar una obra pública).

Colaboración: En este nuevo sistema deberían incentivarse competencias como capacidad de trabajo en equipo, habilidades en la coordinación de equipos, dinámicas pluridisciplinares, capacidad real de innovación, capacidad de generar conocimiento individual y colectivo, etc. Pero dejando claro que incentivar no equivale a obligar (por ejemplo, se pude dar un caso excepcional de un profesional muy especializado, que no trabaja en equipo pero que su desempeño aporta un gran valor a la organización y, por tanto, también debe ser recompensado).

Reinventar la selección estrictamente meritocráticos: Los sistemas de selección deben ser variables y contingentes (renovados cada cierto tiempo) y vinculados a los diversos ámbitos funcionales. La Administración a nivel central y unitario solo debería vigilar que las metodologías de selección sean estrictamente neutrales y meritocráticas y atender las reclamaciones y recursos internos de manera profesional, autónoma y neutral en un marco regulatorio que evite al máximo la judialización de estos procesos.

Carrera horizontal y evaluación del desempeño: Una organización sencilla pero robusta articulada en ámbitos funcionales y definiendo distintos niveles de competencias representa un marco en el que debería ser sencillo articular la carrera horizontal, la carrera interdisciplinar, la evaluación del desempeño y las tablas retributivas vinculadas a las posiciones de responsabilidad institucional y la productividad.

La Innovación como valor: En la carrera profesional deberían incorporarse incentivos externos y transversales como el reconocimiento de méritos en materia de innovación, en dirección de proyectos y en trabajo colaborativo.

Dirección profesionalizada: La carrera vertical, entendida como la posibilidad de ir ocupando jefaturas orgánicas, debería ser excepcional y muy acotada. Por una parte, en la nueva organización del trabajo no deberían existir puestos de jefatura inferiores o intermedios ya que el nuevo modelo de organización se debería basar en los proyectos: los profesionales que dirigen proyectos lo deben hacer de manera variable, flexible y competitiva sin poder asentarse de manera definitiva en estas posiciones pero reconociéndose estos méritos en su portafolio profesional con impacto retributivo (tanto variable como consolidado). Para acceder a posiciones directivas (las únicas jefaturas estructurales deberían ser directivas) haría falta una vocación y unas competencias específicas para ello que consistirían en mostrar la capacidad reiterada en dirigir procesos complejos e innovadores y una capacitación específica en materia de organización del trabajo de forma persuasiva y motivadora. También habría que ponderar en estos perfiles sus competencias en definir un relato estratégico y su capacidad en diseñar e implantar los mecanismos relacionales necesarios con los agentes externos de la Administración.

Derechos laborales sin privilegios: El marco de relaciones laborales no debería incorporar un sistema de privilegios que socialmente son inaceptables y debería regirse de manera parecida a la regulación laboral ordinaria de cada país. El modelo de relaciones laborales de carácter público no debería poseer especificidades propias (o sino las mínimas) en materia de dedicación en tiempo, en vacaciones, conciliación y en otros derechos laborales. La única diferencia entre el sistema de empleo público en relación con el privado debería limitarse en reducir en la Administración pública la influencia sindical y el derecho a huelga. El conflicto laboral debería canalizarse por vías internas institucionalizadas y, en casos justificados, por arbitrajes independientes obligatorios tanto en su utilización como en su resolución. Hay que tener presente que las organizaciones públicas son conceptualmente distintas a las privadas en dos elementos clave: en la Administración pública no hay ninguna instancia que pueda asumir el rol de patronal y esto la debilita en materia de relaciones laborales y, por tanto, hay que empoderarla legalmente. Por otra parte, todos los servicios de la Administración que ofrece a la ciudanía, sean directos o indirectos, son servicios esenciales que no deberían ser objeto de huelgas ante la indefensión manifiesta de la ciudanía (que representa una indefensa, difusa y fragmentada patronal) y de la clase política que ejerce el mandato representativo de la ciudadanía.

Regulación especial limitada: En todo caso, es cierto que la función pública es tan distinta a la función privada que en casos extraordinarios y muy bien acotados debería generarse un marco regulatorio propio y distinto al régimen laboral de carácter general. Esta regulación extraordinaria debería limitarse únicamente a los elementos diferenciales en dos ámbitos: por una parte, los empleados públicos que ejercen funciones de autoridad (fuerzas armadas, cuerpos de seguridad, judicatura, actividades reguladoras de alta intensidad, inspección fiscal). Por otra parte, al personal directivo que conversa directamente con la dimensión política y, por tanto, habría que evitar la politización o arbitrariedad política en la denominada dirección pública profesional. Este blindaje especial y bien regulado debería también extenderse a todo el personal técnico que convive directamente con los cargos de naturaleza política.

jueves, 21 de julio de 2022

Interior quiere acabar con los policías pluriempleados en tertulias periodísticas y bufetes

El ministerio ultima el decreto que endurecerá el régimen de incompatibilidades de los agentes para tener un segundo empleo

Revista de prensa. Por Óscar López-Fonseca. El País.-  El Ministerio del Interior ultima un real decreto que endurecerá el régimen de incompatibilidades para los policías nacionales que aspiren a tener un segundo trabajo, ya sea en el sector público como en el privado. Entre las nuevas medidas, el texto plantea la obligación de los agentes que quieran intervenir “en cualquier medio de comunicación social audiovisual, impreso o digital” para hablar sobre “la actividad policial o en la que se haga uso de información obtenida por razón de su condición de policía nacional” a contar previamente con una “autorización expresa” del director general o, en su defecto, de los responsables de la oficina de prensa del cuerpo, según recoge el borrador del texto al que ha tenido acceso EL PAÍS. Según destacan fuentes de Interior, esta parte de la norma se inspira en las ya existentes en otros cuerpos, como los de las policías municipales de Madrid y Granada.

Esta medida no afectará a los representantes sindicales cuando sus intervenciones en la prensa sean “en defensa de los intereses laborales y profesionales” de los policías. Según detallan fuentes del ministerio, el objetivo es poner coto a la proliferación de agentes en tertulias periodísticas, sobre todo de televisión, que opinan sobre casos policiales con la investigación aún en marcha, lo que ha provocado malestar en los responsables de las pesquisas e interferencias en estas. En numerosas ocasiones, los policías que acuden a estas tertulias reciben una percepción económica por estas intervenciones. El documento fija entre los objetivos del nuevo decreto evitar que el desempeño de segundos empleos, como este, provoquen “un deterioro para la imagen y el prestigio de la Policía Nacional”, que en la actualidad cuenta con 73.001 efectivos.

El texto -que será analizado este miércoles en una de las comisiones del Consejo de la Policía, el órgano paritario de negociación entre los representantes de los agentes y la dirección general- recoge 10 incompatibilidades para trabajar en el ámbito privado y varios condicionantes para hacerlo en el sector público. Así, prohíbe a los agentes en activo licenciados en derecho ejercer la abogacía o la asesoría jurídica por cuenta propia o en bufetes “en asuntos de ámbito penal o administrativo relacionados con las competencias de la Policía Nacional”, así como el desempeño de la profesión de procurador o “el ejercicio de cualquier otra actividad que pueda requerir presencia ante los tribunales de justicia en horario laboral”.

Además, se considerará el ejercicio de la función policial incompatible con “el desempeño de cargo orgánico en partidos políticos”, sea este retribuido o no. En el caso de policías destinados en “unidades de contratación o adquisiciones”, estos tendrán prohibido “el desempeño de actividades en empresas que realicen suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras gestionadas por dichas unidades”. El texto también prohíbe a los policías realizar labores de seguridad privada o pertenecer “a consejos de administración u órganos rectores” de mercantiles de este sector. Era el caso del comisario José Manuel Villarejo, que dirigía en la sombra una sociedad de asesoría e inteligencia que le reportó millones de euros de beneficios con el presunto uso irregular de datos confidenciales contenidos en las bases policiales.

Interior también obligará a aquellos policías que dejan el cuerpo a esperar dos años para desarrollar en empresas privadas “actividades que requieren conocimientos específicos adquiridos por el interesado para el ejercicio de sus funciones policiales” al considerar que estos fueron “proporcionados y sufragados” por la Administración durante su formación como agentes. Hasta ahora, muchos mandos policiales se colocaban como responsables de seguridad de grandes empresas una vez abandonaban la policía.

En su exposición de motivos, el borrador del decreto incide en que, con estas medidas, “se pretende limitar no solo aquellas actividades que pueda afectar a la disponibilidad y puntualidad para la prestación del servicio [de los agentes], sino también aquellas situaciones potenciales que puedan poner en riesgo la imparcialidad e independencia del personal de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones”.

Para los agentes que finalmente consigan la autorización de Interior para compatibilizar otro empleo con sus funciones policiales, el decreto impondrá límites a la percepción económica por este segundo trabajo y, como novedad, les obligará a renunciar a parte de sus retribuciones como funcionarios. Tampoco podrán trabajar en ese segundo empleo más de 20 horas semanales. Además, no podrán “usar el uniforme, prevalerse de su condición ni invocar esta para obtener ventajas o consideración alguna en el desempeño de actividades privadas”.

Para solicitar la autorización, el agente deberá enviar una instancia a la División de Personal de la Dirección General de la Policía en el que deberá incluir los detalles de la oferta de trabajo, incluido el puesto y la jornada laboral. Interior tendrá entonces hasta cuatro meses, prorrogable un mes adicional, para resolver la solicitud en un escrito en el que deberá exponer de manera razonada la decisión final. “La autorización o reconocimiento de la compatibilidad no supondrá en ningún caso modificación de la jornada y horarios de trabajo en la Policía Nacional”, recalca el texto.

El proyecto también detalla aquellas actividades que quedan excluidas del régimen de incompatibilidades. Entre estas están todas las relacionadas con la administración del patrimonio personal o familiar del agente, la dirección de seminarios o impartición de conferencias, la preparación de candidatos para el ingreso en la Policía con un máximo de 75 horas anuales, la producción de obras literarias, artísticas, científicas y técnicas, dar clase de manera “ocasional” en centros públicos y privados, y ejercer de árbitro y entrenador en competiciones deportivas, siempre que no sea retribuido.

En caso de incumplimiento, el proyecto contempla la aplicación al agente del régimen disciplinario, que cataloga como falta grave (hasta tres meses de suspensión de funciones) o muy grave (hasta seis años o la separación de servicio) el tener un segundo trabajo sin la debida autorización previa cuando esta es necesaria. Además, obliga a los responsables de las unidades que conozcan la existencia de cualquier infracción del régimen de incompatibilidades entre sus agentes a “instar la aplicación de la normativa de régimen disciplinario”. En 2021, la Dirección General de la Policía sancionó con 14 meses y medio de suspensión de empleo y sueldo al entonces líder de Justicia Policial (Jupol, el sindicato mayoritario entre los agentes), José María García, por ejercer como socio y administrador único de una empresa sin contar precisamente con la preceptiva autorización de compatibilidad.

Varias organizaciones sindicales de la Policía ya han manifestado su oposición a varios puntos del proyecto y así lo expresarán en la reunión de este miércoles, la séptima que celebran con la administración desde que, a comienzos de 2021, se iniciara la negociación para acordar el documento definitivo. No obstante, esta oposición de los representantes de los agentes no impedirá que el ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, lo lleve a una próxima reunión del Consejo de Ministros para su aprobación. Una vez se publique en el BOE, entrará en vigor a los 20 días.

miércoles, 20 de julio de 2022

Los MIR no tienen quien les pague trienios

"La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rec. 1327-2021) resuelve una cuestión que siempre planeaba en la sanidad pública"

 Por J.R. Chaves. delaJusticia.com blog.-Coloquialmente los médicos internos residentes (MIR) son la fuerza joven de choque de la sanidad pública. Una simbiosis. La sanidad pública obtiene un valioso aliado, y el facultativo novicio cosecha la necesaria capacitación que le permitirá forjarse como especialista y en su día formar parte de las plantillas veteranas del sector público sanitario (o de la esfera privada, según la opción personal).

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rec. 1327-2021) resuelve una cuestión que siempre planeaba en la sanidad pública, pues si trabajaban codo con codo, bata con bata, un MIR y un médico de plantilla, aquél no devengaba el derecho a cobrar trienio o complemento equivalente y éste sí.

Esta sentencia resuelve la cuestión casacional sobre el valor del tiempo prestado en la condición de MIR y sus consecuencias en cuanto a los trienios, tanto para el presente como para el futuro.

Establece la sentencia:

El Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999) no es de aplicación a los MIR, por lo que nunca podría operar como fundamento normativo para reconocer que devengan trienios mientras trabajan en dicha condición.

Esta conclusión la razona del siguiente modo:

Éstos son médicos que siguen un programa plurianual de formación como especialistas, sometido a un régimen jurídico especial de índole laboral. Pero, por su propia naturaleza, no se trata de una manifestación de trabajo de duración determinada, en el sentido de relación de servicio que no es fija o indefinida: la condición de MIR, como es obvio, no puede prolongarse más allá del período de formación previsto, de cuatro o cinco años según las distintas especialidades. Ésta es una diferencia sustancial con los médicos que, en virtud de una relación estatutaria (fija o temporal), trabajan para la Administración sanitaria; y ello porque éstos últimos ni están en formación, ni se hallan en una situación cuya prolongación en el tiempo es intrínsecamente imposible. Así las cosas, el mencionado Acuerdo Marco no constituye un fundamento normativo válido para reconocer a los MIR un derecho a devengar trienios mientras se hallan en esa situación.

Pero la luz aguarda al final del túnel de la especialización:

Cosa distinta, por supuesto, es que una vez que el médico establece una relación de servicio estatutaria (fija o temporal) con la Administración y, por tanto, comienza a devengar el derecho al cobro de trienios, el tiempo trabajado como MIR computa como servicios previos para el cálculo del número de trienios. Así se desprende inequívocamente del actual art. 25 del Estatuto Básico del Empleado Público:

Finalmente, sobre aquellos que en el pasado sufrieron la penalización de no cobrar trienios, sin cobrarlos pese a convertirse en personal estatutario temporal o fijo, la sentencia reconoce el derecho al pago de los atrasos, pero con el límite de la prescripción:

Llegados a este punto, sin embargo, es preciso distinguir entre el derecho a devengar trienios y el derecho a reclamar el abono de los trienios devengados y no cobrados. Que los empleados del Servicio Andaluz de Salud a los que les sea aplicable el referido Acuerdo Marco tuvieran derecho a devengar trienios en el período comprendido entre 2001 y 2007 no significa, por sí solo, que puedan reclamar retroactivamente los atrasos sin ningún límite temporal. Aquí entra en juego el arriba examinado plazo general de prescripción de las obligaciones de la Administración Pública, que pone un tope a la reclamación retroactiva de deudas pecuniarias no satisfechas.

Se trata de una sentencia importante, no solo por su proyección sobre un extenso colectivo, sino porque su doctrina puede ser aplicable a otras figuras temporales con finalidad formativa o con duración límite; singular resulta la figura de los becarios, a los que la jurisprudencia precedente ha negado tanto el reconocimiento de trienios, aunque la beca exceda tres años, como que dicho lapso temporal sirva como antigüedad determinante de su cobro si adquieren la condición de fijos, p.ej. profesores universitarios (por cierto, algo tuve que ver en su día con plantear un recurso en interés de ley ante la Sala Tercera para evitar que computasen los servicios como becario de la universidad pública a efectos de trienios, pues como es sabido, «nadie es becario de profesión»).

martes, 19 de julio de 2022

Europa utilizará programas informáticos para reducir el estrés y la ansiedad laboral

La desconexión digital será objeto de regulación comunitaria

Revista de prensa. VÍCTOR BORREGUERO FUSTER. Cinco Días.- Recientemente, el Parlamento Europeo solicitó a la Comisión la propuesta de una directiva sobre riesgos psicosociales en el entorno laboral. La resolución, instada por la plataforma Endstress.eu, fue aprobada por amplia mayoría.

El documento insta a regular estas situaciones ante fenómenos como la proliferación del trabajo a distancia o el avance de las nuevas tecnologías. Pero estos requerimientos no son ajenos a la ciencia: por ejemplo, el propio documento llama a la Comisión y los Estados miembros a utilizar fondos comunitarios para crear plataformas y aplicaciones digitales de salud mental, y emplaza a su uso razonable para controlar y reducir estos peligros.

Robots y emociones

De hecho, los expertos ya analizan la prevalencia de las nuevas tecnologías en este proceso. Ana Belén Muñoz, profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad Carlos III de Madrid, señala que la propuesta “subraya la necesidad de proteger a los trabajadores frente al software de control del tiempo y de sugerencias automatizadas de comportamiento”. Por ejemplo, en el sector del call center existe el programa Cogito, que analiza los diálogos para detectar señales de enfado y frustración y aconseja al trabajador sobre cómo tratar a los clientes.

Para la analista, miembro de la comisión de estudios de las repercusiones laborales de los algoritmos del Ministerio de Trabajo, la resolución sitúa en “un lugar privilegiado a la salud mental frente a otras condiciones, hasta el punto de servir de parámetro de evaluación del núcleo duro de las decisiones de la empresa (algoritmos, inteligencia artificial, etc.)”.

Europa propone instrumentos como los chatbox para que los trabajadores reduzcan su estrés y ansiedad. Estos programas basados en la inteligencia artificial son capaces de reconocer la emoción, atención y motivación. Pero su uso no es inocuo. Muñoz avisa del peligro de herramientas como Woebot, que ofrece una conversación entre persona y máquina sin supervisión humana. Como observa la experta, “podría suponer riesgos, ya que registra emociones (tristeza, miedo, angustia) para realizar planteamientos-guía que pueden conducir a decisiones erróneas si falla el sistema”.

Derecho al descanso

La resolución del Parlamento Europeo considera que la desconexión digital es básica. La normativa nacional contempla este derecho para garantizar el respeto de los tiempos de descanso. Ana Ercoreca, presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, recuerda que “la vulneración del descanso, mediante llamadas y correos electrónicos fuera del horario laboral, puede generar cuadros de ansiedad en los trabajadores y, en determinados casos, causar accidentes de trabajo que, en su caso, acarrearán importantes sanciones y recargos al empresario”.

En suma, agrega Ana Belén Muñoz, el reposo es necesario para “humanizar el trabajo”, más aún cuando las máquinas, programadas por el empresario, no descansan y pueden instar al trabajador a prolongar su jornada laboral con mensajes blandos (como “todavía hay emocionantes tareas asignadas para ti”) u otros más contundentes (por ejemplo, “abandonar el trabajo en horas de máxima demanda perjudica a la empresa y será tenido en cuenta en tu perfil: ¿realmente quieres hacerlo?”).

Deberes

El camino no es nuevo. Actualmente, los riesgos psicosociales se sitúan al mismo nivel que los puramente físicos, confirma la inspectora Ercoreca. Como explica, “la normativa obliga a evaluar los aspectos emocionales, que pueden derivar en enfermedades latentes y accidentes”. La profesional añade que los tribunales conciben los infartos como accidente de trabajo si los empresarios no adoptan medidas para encauzar los elementos psicosociales. El último criterio técnico de la Inspección trata específicamente estos riesgos.

El trabajador, destaca Víctor Manuel Canalda, abogado y profesor de Derecho laboral en la Universitat Oberta de Catalunya, está expuesto a tres tipos de peligros: el estrés, derivado de una exigencia de productividad que puede superar la capacidad de rendimiento del trabajador, la violencia laboral y la ordenación del tiempo de trabajo. El letrado resalta las contingencias vinculadas a las nuevas tecnologías, como el ciberacoso o la viralidad de la información, “que puede afectar a datos o documentos íntimos de los trabajadores para humillarlos u hostigarlos en redes sociales o aplicaciones de mensajería instantánea”.

EL EQUILIBRIO EMOCIONAL DE LOS ABOGADOS

Salud mental. El estrés, las dificultades para conciliar la vida laboral y familiar, la ansiedad y la incertidumbre en un contexto de crisis económica y tras la pandemia son factores que ponen en riesgo el equilibrio emocional y la salud mental de los profesionales. Así lo expresa Luis Fernando Guerra, diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, organización que hace unos meses puso en marcha el programa Bienestar ICAM, en el que han participado más de 1.400 abogados. Falta de desconexión del trabajo diario, reuniones y juicios estresantes o problemas de concentración son algunos aspectos abordados en el proyecto, en el que participan ponentes conocidos, como Vicente del Bosque o Alejandra Vallejo-Nájera.

Programa. A lo largo de diferentes talleres y conferencias magistrales, el programa ha tratado cuestiones que afectan a la salud mental del colectivo de la abogacía madrileña, como el estrés y la ansiedad, así como las dificultades para gestionar y conciliar la absorbente y complicada actividad profesional con la vida personal. En estas actividades, los colegiados han hablado abiertamente de problemas cotidianos que alteran su equilibrio emocional y, a través de dramatizaciones y ejercicios prácticos, han recibido algunas pautas y hábitos saludables para intentar mantener a raya las situaciones y pensamientos que afectan negativamente a su salud mental.

lunes, 18 de julio de 2022

La modificación de los contratos de suministro con gran incremento del coste

 Por MPBATET La parte contratante blogDespués de unos meses sin publicaciones, vuelvo a la carga con una cuestión de actualidad y bastante compleja. Aprovecho para desearos unas buenas vacaciones.


En estos días estamos presenciando como se disparan los precios de algunos productos como, por ejemplo, el del papel. Los contratos suscritos con las Administraciones Públicas, están suponiendo grandes pérdidas a las empresas contratistas que instan a éstas a modificar los contratos existentes.

¿Sería posible modificar el precio? 

A falta de estudiar el caso concreto, no lo consideramos conveniente por los siguientes motivos:

La aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, con el cumplimiento de los requisitos que establece el art. 205. 2 b)LCSP, tiene un carácter muy excepcional. Aunque debe estudiarse caso por caso (teniendo en cuenta distintos elementos como la fecha de adjudicación o la repercusión de la variación de precios en el global del contrato), la jurisprudencia, salvo alguna excepción (STS de 19 de enero de 1988, sobre el ligante asfáltico) ha optado por considerar que la subida de precios de las materias primas entraría dentro de la previsibilidad que haría responder al contratista de las obligaciones a que se hubiera comprometido en el contrato, así como de la aplicación del riesgo y ventura. 

La Ley de Desindexación, 2/2015, de 30 de marzo, limitó considerablemente la revisión de los precios, y así se plasmó en el art. 103 LCSP.

Recientemente, el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, establece medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas.

Esta norma prevé la posibilidad de que, a solicitud del contratista, pueda procederse a la revisión excepcional del precio del contrato cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período.

Así pues, el legislador ha dispuesto la posibilidad de revisión de precios de forma muy reducida y únicamente para los contratos de obra. Es posible que se legisle para ampliar la revisión de precios a otros contratos pero, de momento, no se ha hecho.

Por lo tanto, en los contratos que no sean de obras, será de aplicación el principio de riesgo y ventura, que conlleva un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017). 

En el mismo sentido, la reciente resolución nº 436/2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en un contrato de suministro de papel en el que se analiza su modificación por efecto de la excepcional situación en que se encuentra el mercado, concluye que no resulta posible, dado que sería claramente una revisión de precios encubierta, que supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, como son el presupuesto y el valor estimado. 

Dispone el Tribunal en la citada resolución: “(…) No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución.” 

Igualmente, tenemos precedentes relativos a una gran subida de los costes salariales, en los que la doctrina insistió en que la modificación del contrato, podría considerarse como revisión de precio encubierta (Informe 3/2019, de 10 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y Recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). 

Efectivamente, el legislador ha legislado sobre la revisión de precios en los contartos de obras y, de momento, no ha querido hacerlo con otras modalidades de contratos, por ello, una modificación de precios, podría constituir un fraude de ley, por ser una revisión de precios encubierta.

¿Sería posible resolver el contrato?

Respecto de la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo, si bien referido a un contrato de concesión de servicios públicos, el Informe 8/2013, de 10 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, admitió esa posibilidad indicando que “el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, unido a la necesidad de extinción de los contratos vigentes para poder redimensionar la gestión del servicio a través de nuevas licitaciones, habilita una resolución fundada en el mutuo acuerdo de las partes, siempre que no exista incumplimiento del concesionario.”

Por su parte, el art. 211. 1 g) LCSP, permite resolver el contrato ante la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.

Pensamos que hay que acogerse a la resolución del contrato para evitar situciones graves en las que el mantenimiento del contrato podría, incluso, poner en peligro la viabilidad de la empresa. Es a la contratista a la que corresponde acreditar fehacientemente que el impacto en los precios alcanza un porcentaje inasumible que rompe con el principio de equidad.

Los principios de equidad y buena fe (art. 3.2 y art. 7.1 C.Civil) son de aplicación cuando se altera de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, que sobrepasa los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación (STS de 27 de octubre de 2009).

En mi opinión, en un contrato de suministros, hay que decantarse por la resolución del contrato con preferencia a la modificación del mismo. Puestos a aplicar un nuevo precio, hay que someter dicha prestación a concurrencia pública, pues con las nuevas condiciones, sería posible que otros operadores económicos quisieran realizar el suministro.

domingo, 17 de julio de 2022

España abrasada (Las timoratas reacciones ante el cambio climático)

 “Ante trastornos de semejante magnitud, una sociedad sólo puede reaccionar constructivamente o limitarse a padecerlos” (Philippe Blom, Lo que está en juego, Anagrama, 2021, p. 187)

Por Rafael Jiménez Asensio. La Mirada Institucional blog.- Hace casi un año, tras unos episodios climatológicos extremos y algunos incendios desbocados (de “sexta” generación), Phillip Blom escribió un impactante artículo en el diario El País: “2021, un verano sin esperanza” (https://elpais.com/opinion/2021-08-15/2021-un-verano-sin-esperanza.html.).


Allí reflexionaba sobre la aceleración de los letales efectos del cambio climático y la impotencia absoluta de la política nacional e internacional para hacer frente a ese fenómeno global. 2022, en su primer mes estival, apunta peor.

En efecto, hemos llenado el mundo de la política mundial, europea o nacional, de eslóganes e ideas fuerza muy bonitos, pero bastante vacuos, tales como “no dejar a nadie atrás”, Europa o España Verde, sostenibilidad medioambiental, salvar el planeta, los ODS de la Agenda 2030, economía circular, contaminación cero, y un largo etcétera; mientras que día tras día, mes tras mes y año tras año, España es menos verde, menos sostenible, se están quedando atrás innumerables ciudadanos, la huella de carbono no cesa y la transición ecológica es mucho más dura y difícil de lo que nos habían contado los complacientes discursos europeos, nacionales, autonómico o locales. La sostenibilidad es una idea que, de gastada, corre el riesgo de quemarse también. Como también decía Blom, “el lavado de imagen ecologista se ha convertido en una industria lucrativa”.

La política está mostrando, efectivamente, unas elevadas dosis de inefectividad y una evidente demostración de impotencia para resolver o siquiera sea atenuar los zarpazos cada vez más intensos del cambio climático sobre una España literalmente abrasada por temperaturas insufribles, pero también por incendios año tras año, cuando no –yéndonos al otro extremo- por inundaciones por doquier. La situación empeora por momentos. 2022 está siendo insufrible. Las olas de calor se anticipan en el tiempo y duran más; se eternizan, para desconsuelo de una desarmada ciudadanía, que padece como puede sus consecuencias.

Frente a un fenómeno aparentemente silente, pero ya evidente, la política, en efecto, ofrece un abanico de soluciones plasmadas en declaraciones de intenciones que nunca se cumplen. El contexto manda, y el actual marco sanitario, económico, térmico y geopolítico no ayuda precisamente. En el reciente debate sobre el estado de la nación, el cambio climático y sus efectos sobre España no han merecido apenas atención alguna, al margen de puntuales propuestas de resolución que se ligaban directa o indirectamente a este fenómeno. El aire acondicionado del Congreso de los Diputados, de sus vehículos, despachos o domicilios, han hecho olvidar fácilmente a los políticos cómo afrontan el común de los mortales esas olas de calor, esos incendios o las innumerables consecuencias que tales fenómenos provocan. Sólo quienes están en primera línea de fuego o especialmente afectados, se involucran. Y los padecen. No queda otra. Pero ya es tarde, el mal está hecho.

España en los próximos años (no hay que esperar, como luego diré, al 2050) padecerá en su mayor parte unos efectos todavía más devastadores como resultado del cambio climático. Y de esta tendencia, con impronta desigual, prácticamente ningún territorio se librará. El fenómeno es muy diferente al de la España vaciada, aunque allí se recrudezca por el abandono de montes y bosques, consecuencia del evidente fracaso de las políticas de prevención en el análisis de riesgos medioambientales y de incendios. La España abrasada más tarde o temprano afectará a todo el territorio. Ninguno quedará al margen, por mucho que la comparación siempre a algunos alivie, al esgrimir que quienes tengan temperaturas estivales de más de 50 grados no será lo mismo que quienes padezcan 40 grados. En fin, consuelo de tontos. Los recursos hídricos escasearán. Y el turismo terminará “aterrizando” en zonas más habitables. Este mismo verano da lástima observar cómo no pocos turistas padecen las altas temperaturas en su ansiado e idílico viaje estival. Sólo hay que ver sus caras.

Si la política no está teniendo capacidad de enfrentarse realmente a este problema, al margen de los instrumentos retóricos tan queridos por una comunicación de mentiras, la Administración tampoco ofrece instrumentos de gestión que puedan dar soluciones adecuadas para atenuar los efectos de tales olas de calor. El recurso a las “recomendaciones” es escasamente efectivo. Si no hay capacidad política, tampoco la hay ejecutiva. El enfoque preventivo de las políticas (tanto en materia de protección civil, salud pública, consumo energético y alimentario responsable, movilidad sostenible, comportamientos adecuados en el monte, etc.) es escaso, tardío, aislado sectorialmente, con recursos financieros y humanos limitadísimos, y carente de una visión holística e integral, fragmentado por unas administraciones territoriales que funcionan como compartimentos estanco frente a un problema que no conoce fronteras, ni límites nacionales, autonómicos o locales. Un complejo mosaico de competencias no facilita la tarea. También en cada Administración las responsabilidades se encuentran atomizadas en silos departamentales (cuando no de DDGG) que se ocupan cada uno de ellos de un fragmento del problema (protección civil, seguridad, salud pública, consumo, energía, movilidad, agricultura y alimentación, etc.). Está claro que, con los mimbres arcaicos de hacer política y de gestionar la Administración Pública, enfrentarse a problemas de las magnitudes que comporta el cambio climático es prácticamente imposible. Sin otra visión más integral, transversal o propia de misiones o proyectos compartidos, con liderazgos ejecutivos reforzados por las situaciones de emergencia, nada se podrá conseguir. Todo lo más sobrellevar el problema.

El nuevo régimen climático, del que hablara Bruno Latour en 2017, ya está aquí, en plena efervescencia. Y nos ha cogido sin haber hecho apenas los deberes de la Agenda 2030, con sus ODS olvidados o utilizados como adorno de documentos, discursos, normas y políticas, sin efectividad alguna. La década de la acción de la Agenda 2030 (2021-2030) está consumiendo su primer tercio sin que apenas nada se haya hecho. Un balance hasta ahora paupérrimo. La pandemia atrasó su puesta en marcha. Pero, la recuperación, asentada en esos pilares que dibujó el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y el PRTR español, se ahoga en decenas de miles de acciones micro cuarteadas a las que es francamente difícil buscarles un hilo conductor que promueva en verdad el cambio de modelo productivo y energético que enderece la sostenibilidad medioambiental y la reducción de la dependencia de los combustibles fósiles, hoy en día prácticamente imposible de revertir. Cunde el pesimismo.

Mientras tanto, la ciudadanía tampoco se caracteriza precisamente por encarar el problema con conciencia efectiva, responsabilidad y tesón. Hay un núcleo ciudadano activo y limitado; pero la mayoría sobrevive al problema y lo olvida en cuanto la crisis pasa. La España abrasada se padece como una suerte de mal bíblico, en la que su población se busca la vida para salir lo menos damnificada posible de una situación en muchos casos insostenible. Los medios de comunicación construyen reportajes banales con opiniones ciudadanas a cual más estúpida sobre cómo combatir los calores extremos. En esta sociedad individualista y consumista, egoísta hasta el infinito y solidaria solo de boquilla, lo importante es vivir el día a día. A nadie (o a muy pocos) le importa el futuro, mucho más abrasador e inhabitable de lo que ahora sólo se anuncia. No quieren oír malas noticias, tampoco que nadie les cuente que tendrán que adoptar sacrificios sinfín (vivir peor y con muchas menos comodidades que las actuales) si quieren contribuir a que esto pueda tener algún remedio por pequeño que sea, y no dejar un mundo inhabitable a las próximas generaciones, como todo apunta. Nos estamos cargando, antes de construirlo, el “pacto intergeneracional”, uno de los pilares del nuevo contrato social que defendiera Minouche Shafik. Luego no pidamos que las generaciones jóvenes y las futuras sean solidarias con las más mayores: les estamos endosando un mundo inhóspito, además –singularidad hispánica- una deuda astronómica de todas nuestras alegrías presentes que deberán pagar las generaciones venideras en el futuro. Disfrutamos nuestro bienestar inmediato, para generar su malestar futuro. Si se rompe más el equilibrio intergeneracional, la sociedad española se fracturará sin remedio. Y hay culpables.

En un documento prospectivo aireado en su momento y olvidado de inmediato en la gestión política cotidiana, Estrategia España 2050, ya se hacía hincapié en que las temperaturas que tendrá España en 2050 serían muy elevadas: Madrid, por ejemplo, tendría la temperatura media que hoy en día tiene Marrakech y Barcelona la de Túnez. La desertización crecerá, la deforestación, fruto asimismo de los incendios, también; la biodiversidad está en entredicho; mientras que los recursos hídricos serán muy escasos, si bien las inundaciones crecerán por esporádicas lluvias torrenciales. Más de 20.000 personas morirán anualmente por las temperaturas extremas. Ya están empezando a morir, también los animales. Todo esto lo sabemos, pero nada hacemos. Probablemente, esa mirada prospectiva, tal como avanzan las temperaturas, la crisis climática y el duro contexto geopolítico, se quede muy corta. Si seguimos así, ya hay quien afirma que ese escenario infernal se podrá producir en poco más de una década. Lo padecerán quienes ahora lo ignoran. Y se preguntarán, ¿qué ha pasado?

Me desconcierta e irrita ese afán de la política por meter debajo de la alfombra unos problemas que son sencillamente inocultables. Esa pretensión de esconder la realidad futura con golosinas para el presente, es la viva muestra de una política irresponsable que solo busca contentar puntualmente a una ciudadanía, también inmadura y amante de la subvención, con regalos inmediatos de estrecho cálculo electoral, sin otro objeto último que garantizar su propia supervivencia existencial. Blom es muy duro con los políticos, los tacha de timoratos y arrugados. Sin coraje político el cambio climático seguirá su curso inapelable. Sin unas dosis necesarias de regreso (la modernidad, tras la globalización, está condenada; como sentencia Latour), y no de progreso de pancarta, no se detendrá la huella climática.

Esto ya no da más de sí, aunque se intente hasta el último suspiro. Tal vez haya que comenzar a decirle a la población que toca hacer sacrificios, vivir peor. No queda otra. ¿Quién se atreve? De nuestros políticos actuales, ninguno. Lo demás es puro espejismo, que pronto se borrará cuando las altas temperaturas, los problemas abastecimiento de agua y alimentos, las lluvias torrenciales, las inundaciones o, por solo exponer algunos problemas, los devastadores incendios, vayan creciendo. Nada bueno se avecina. Y la naturaleza, siempre sabia, nos lo viene anunciando, como recogiera en su día Miguel Delibes. Aun así, somos incapaces de adoptar medida alguna, salvo reconocer que este calor es insoportable y que los incendios son de sexta generación, o que los recursos hídricos se agotan. Algo estamos haciendo muy mal, y al parecer a nadie importa. Como una vez más afirmó Blom, “si las sociedades se niegan a pensar en el futuro, es porque todo irá a peor”. Por esa senda caminamos.

domingo, 10 de julio de 2022

Las crisis sanitaria y económica aceleran el aluvión de decretos ley, que bate todos los récords con Sánchez

Desde 1996, el uso de esta figura, que esquiva las reglas de la democracia parlamentaria y debería ser excepcional, se ha multiplicado: de 70 a un millar de páginas al año.

Por EVA BELMONTE  DAVID CABO CARMEN TORRECILLAS. Fundación Civio.es

Ni ley, ni decreto: decreto ley


Los decretos ley permiten que el Gobierno apruebe de forma unilateral y directa medidas con rango de ley, esto es, que de otra forma deberían pasar por el trámite parlamentario, debatirse y contar con el apoyo de una mayoría. Solo se pueden usar, dice la Constitución, en caso de “extraordinaria y urgente necesidad”.

El 5 de febrero de 2020, antes de que la pandemia lo cambiara todo, el Gobierno aprobó un decreto ley de 252 páginas para transponer seis directivas europeas y, de paso, relajar las reglas de los contratos públicos. Esta norma, además de juntar en un solo texto un montón de materias -mezcla el tocino, la velocidad y un bodegón entero-, bate el récord de tamaño de un decreto ley en los últimos 26 años: 252 páginas, que se dice pronto. [aquí puedes consultar nuestra metodología]

Y nos enseña, además, una valiosa lección: el uso, o abuso, de esta figura no se puede medir solo contando el número de decretos ley aprobados, tenemos que ir más allá. Porque no es lo mismo una página de medidas urgentes como respuesta a una catástrofe que modificar 42 normas (caso real) en un decreto ley potaje más largo que la mayoría de leyes.

Páginas de decreto ley por año de cada presidente

63páginas/añoAznar (1996-2004)

115páginas/añoZapatero (2004-2011)

333páginas/añoRajoy (2011-2018)

918páginas/añoSánchez (2018- )

De hecho, los ejecutivos de José María Aznar (15 al año), José Luís Rodríguez Zapatero (14) y Mariano Rajoy (17) aprobaron casi el mismo número, pero la diferencia entre ellos es que el número de páginas se ha ido multiplicando. Desde 2010, en parte como respuesta del Gobierno de Zapatero a esa crisis económica, los decretos ley se inflaron legislatura a legislatura y cada vez era más largos y más complejos, con un subidón destacado con la llegada de Rajoy al poder. Para reventar del todo con el Ejecutivo actual: 918 páginas al año.

Y buena parte de culpa la tiene la covid: en 2020, primer año de pandemia, se aprobaron 39 decretos ley que sumaron 1.335 páginas, el récord absoluto, seguido de cerca por 2021. De hecho, el primer año de pandemia, con el Congreso a medio gas durante un tiempo, solo vieron la luz 14 leyes. Pero no todo es achacable a la covid o a la crisis inflacionista actual. A mediados de 2018, nada más llegar al poder, Pedro Sánchez pegó un acelerón: sumó en los últimos seis meses del año 594 páginas en 24 normas; frente a los 4 decretos y 67 páginas en total del primer semestre de ese año, cuando aun gobernaba Rajoy.

467 decretos ley entre 1996-2022

De hecho, de los cinco decretos ley aprobados desde 1996 que superan el centenar de páginas, los megadecretos, cuatro llevan la firma del gobierno actual. Uno de ellos es el aprobado el pasado mes de marzo con medidas para intentar frenar la escalada de precios y otras consecuencias de la guerra en Ucrania. Fueron 160 páginas que modificaron 39 normas. En ese caso, al menos, todas rondan alrededor de una misma idea y surgen ante una situación de emergencia no previsible. Pero no siempre es así.

El único megadecreto que no lleva la firma de Sánchez es el que aprobó Rajoy en 2014 con el amplio título Real decreto ley de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Ahí dentro cabe de todo. Y es que no es solo cuestión de peso, que también, porque son 172 páginas, pero sobre todo de mezcla de materias: modificó 32 normas de un plumazo.

El que más normas modifica también es de Rajoy: un decreto ley de 2012 que afectó a 42. Y con título también, digamos, amplio y acogedor: Real decreto ley de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Lo mismo quitó la paga extra a los funcionarios que subió el IVA, bajó la prestación por desempleo, liberalizó horarios comerciales y rebajas o privatizó algunas cosillas, entre muchas otras.

Que un decreto ley mezcle muchísimas materias no es un tema menor, porque el Congreso lo aprueba todo en bloque. Al contrario que la tramitación de las leyes, en las que se pueden presentar enmiendas a artículos concretos, estas normas se convalidan por el Congreso de una sola vez. Sí o no, blanco o negro. Una respuesta al pack completo. Eso significa que si una norma incluye medidas que venden bien, como por ejemplo una subida de las pensiones, es difícil votar en contra aunque un partido no esté de acuerdo con otros puntos del texto.

Seis decretos ley en un día, juntos pero no revueltos

La técnica legislativa opuesta, y cada vez menos habitual, es regular cada materia en un decreto ley propio. Eso multiplica el número de normas pero simplifica y mejora su debate en el Congreso y, de paso, el trabajo de opositores, abogados y analistas de leyes. En junio del 2000, el Gobierno de Aznar aprobó seis decretos ley el mismo día, con medidas “para sentar las reglas del modelo económico español para los próximos diez años”, según el resumen que publicaron por entonces tras el Consejo de Ministros. Los seis llegaron al BOE del día 24, juntos pero no revueltos.

Varios partidos políticos llevaron ese decreto ley de Rajoy de 2014 al Constitucional. El alto tribunal debatió entonces si esas normas potaje encajan en las reglas democráticas y acabó sentenciando que todo bien, circulen. Lo hizo, eso sí, con un voto particular en contra que recuerda que esos batiburrillos de materias no acaban de encajar bien con que todo, después, se apruebe en bloque. De la misma opinión son los autores del estudio académico Análisis cuantitativo del uso del decreto ley en España (1979-2018), Rafael y Sergio Sanz, que recuerdan además que en Italia no está permitido mezclar materias.

También critican el habitual uso del decreto ley para la transposición de directivas europeas, a veces con ocho o diez normas llegadas de Europa juntas en un solo decreto ley. Lo hacen en contra de la opinión del Constitucional, que también le dio luz verde a este uso en una sentencia de finales de 2005. Los académicos dan dos razones para oponerse: el primero, que el plazo máximo para aprobar esas normas es más que previsible, así que hay tiempo de sobra para que no nos pillen las urgencias de última hora; el segundo, que son normas complejas, y si se acaban aprobando como decreto ley “algunos de los trámites de elaboración se simplificarán o directamente no se realizarán, lo cual puede redundar negativamente en la calidad normativa”.

Reformas económicas a golpe de decreto ley

Desde que arrancó la legislatura de Aznar, en mayo de 1996, hasta hoy, se han aprobado 467 decretos ley con un total de 7.153 páginas. Eso supone una media de 18 decretos al año o, lo que es más importante, 275 páginas. Un decreto ley cada 20 días.

Y, entre todas esas páginas, la mayoría de medidas son económicas. Si nos fijamos en cuáles son las leyes más modificadas por decreto ley en estos más de 26 años, el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio destacan, con 21 rondas de cambios cada una vía decreto ley. Les siguen la Ley de impuestos especiales, con 17 reformas; la Ley del IVA y la de hidrocarburos, con 16 reformas vía decreto ley.

Final del formulario

Si un decreto ley es una norma, por defecto, urgente, lo habitual es que entre en vigor lo antes posible. Así, de los 467 publicados desde mayo del 96, 225 empezaron a surtir efecto al día siguiente de su publicación y otros 225 el mismo día que llegaron al BOE. Estos últimos, de hecho, ven la luz pública por primera vez a las 7.30 de la mañana del mismo día en el que ya están en vigor. Podemos leer por primera vez las nuevas normas cuando ya nos están afectando.

Pero a veces, aunque no es lo habitual, la entrada en vigor se retrasa. Es lo que pasa cuando, por ejemplo, se aprueba un acuerdo internacional o la transposición de una directiva europea que tiene fecha de aplicación más tarde. O cuando se da tiempo extra a algunos sectores para adaptarse a las medidas. Es lo que ha pasado, en los últimos tiempos, con las reformas laborales vía decreto ley, que siempre dan a las empresas más plazo. El decreto ley que reguló el teletrabajo dio 20 días de margen a las compañías. Por su parte, el que regulaba a los riders dio tres meses a empresas como Glovo o Deliveroo para aplicarlo. Así, aunque se aprobó en mayo de 2021, no entró en vigor hasta mediados de agosto. En paralelo se tramitaba la ley, que se aprobó en septiembre. Así que al final el decreto ley estuvo en vigor poco más de un mes.

Todos convalidados menos cuatro en 26 años

La Constitución llama a los decretos ley “disposiciones legislativas provisionales”. Y es que, en 30 días desde su publicación en el BOE, el Congreso tiene que convalidarlo para que siga estando vigente. Si se rechaza, se acabó. Pero la inmensísima mayoría salen adelante.

Desde 1996, solo cuatro decretos ley fueron rechazados: uno de 2006 sobre tabaco, cuando el PSOE se equivocó al votar su propia norma; uno sobre estibadores, con el Gobierno de Rajoy en minoría y que, de raro que era, El Confidencial tituló como derrota históricael de vivienda que Podemos tumbó en 2018 y que estuvo vigente 36 días -porque los 30 que marca la norma son hábiles, no naturales-; y, en 2020, el que aprobaba reglas para el uso del superávit de los ayuntamientos, que el Congreso tumbó con 156 votos a favor y 193 en contra entre críticas por el ataque a la autonomía local.

Si se aprueba, el Congreso puede decidir tramitarlo además como proyecto de ley, lo que significa que se pueden debatir, y aprobar, modificaciones parciales. Pero, mientras dura ese proceso, que puede alargarse meses o años, la norma permanece vigente tal cual. El proyecto en el que se convirtió el decreto ley con el que arrancamos este artículo, de 252 páginas, que entró en vigor el seis de febrero de 2020sigue parado en la comisiónel que aprobó reglas para facilitar el uso de los fondos del Plan de recuperación, publicado el 31 de diciembre de 2020, lleva desde entonces en periodo de enmiendas. La última ampliación de plazo, si no hay más, llega hasta el próximo mes de septiembre. Ambos se tramitan como urgentes.